裁判字號：最高法院95年台非字第122號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：過失傷害
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一二二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
號之1上列上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月十七日第二審確定判決（九十四年度交上易字第四二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二八０二號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於過失傷害部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。本件台灣台南地方法院檢察署檢察官認被告甲○○犯有刑法第185條之3及同法第284條第1項之罪嫌，而提起公訴（詳93年度偵字第12802號起訴書），經台灣台南地方法院94年度交訴字第70號判決，對被告酒後駕車公共危險部分，處有期徒刑4月，過失傷害部分，處有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月。嗣檢察官以量刑過輕提起上訴，台灣高等法院台南分院以被告犯罪時及發覺時均仍在任職服役中為由，應歸軍法機關審判，乃撤銷原判決，為公訴不受理之判決。惟查被告所涉犯酒後駕車公共危險及過失傷害二罪間，乃應分論併罰之二罪，雖酒後駕車公共危險罪部分，應屬軍法機關審判，但被告所涉過失傷害罪部分，仍應由普通法院審判（陸海空軍刑法第1條、第54條第1項、軍事審判法第1條第1項前段、國家安全法第8條第2項但書參照）。原審未察，竟連過失傷害罪部分，亦為不受理之判決，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。又刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第二項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第一條第一項之規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」但依八十八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法第二百三十七條規定：「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。」是自九十年十月二日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第八條第二項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。至軍事審判法第五條第一項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第二項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範，始有該法條適用之可言。查本件原確定判決既認定被告於九十二年三月四日入伍，至九十三年十月二十一日退伍（有其個人兵籍資料查詢結果附於原審卷第四十七頁可稽），其於服役中之九十三年九月十二日涉犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪嫌，揆諸上開說明，被告所犯既非陸海空軍刑法或其特別法之罪，自應由普通法院審判，軍事法院對之並無審判權。乃原確定判決竟以被告此部分犯罪及發覺均在任職服役中為由，認應由軍事法院審判，而將第一審之有罪判決撤銷，改諭知公訴不受理，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且係誤認為無審判權而不受理，非常上訴意旨以本件應適用已停止適用之國家安全法第八條第二項之規定改由普通法院審判雖有誤認，惟原判決就普通法院對本案有無審判權之認定既有適用法則不當之違背法令，且為上訴意旨所指摘，仍應認非常上訴為有理由。為維持被告之審級利益，應將原確定判決關於過失傷害部分撤銷，由原審法院就此部分依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十五年六月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十七日
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