裁判字號：臺灣臺東地方法院104年訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決104年度訴字第52號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告蕭菩提選任辯護人邱聰安律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第337號），本院判決如下：
主文蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之SIM卡壹張（門號為0000000000號）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蕭菩提明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款及其附表所列管之第二級毒品，不得擅自販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國100年6月18日上午9時23分，以上開電話撥打 王寶美 使用門號為000000000
0號行動電話聯絡毒品買賣事宜，並於同日中午12時許，在臺東縣臺東市○○路○段○○巷○○號王寶美住處前，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予王寶美。嗣因檢警機關對蕭菩提進行通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於審判程序均同意其證據能力（見本院卷第50頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊時自白在卷（偵卷第45至49、52至53頁），且於本院審理中坦承不諱（本院卷第49頁），核與證人王寶美於警詢及偵訊時證述大致相符（他卷第16至19頁、29至30頁），並有臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第21頁）、被告持用門號0000000000號與王寶美持用門號0000000000號間之通訊監察譯文在卷可稽（他卷第25頁）。
二、查政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與向其買受毒品之王寶美間並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪；其於販賣第二級毒品犯行前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於①86年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經
臺灣高等法院花蓮分院以85年度上訴字第282號判決判處有期徒刑5年3月、3月，應執行有期徒刑5年4月確定；②又於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度訴字第229號判決判處有期徒刑1年、5年4月，應執行有期徒刑
5年10月確定，上開①、②接續執行，於91年4月9日因縮短刑期假釋出監，嗣遭撤銷假釋，尚須執行殘刑6年12日；③又於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第259號判決判處有期徒刑6月，併科罰金30000元確定，上開①、②、③有期徒刑部分復經減刑為5年3月15日、5年9月、3月後接續執行（上開①、②所餘殘刑經減刑後尚須執行5年10月27日），於99年5月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑不得加重）。
㈢再者，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同法第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理時均有自白，有前揭偵訊、審判筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告雖因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然至少亦應處以三年六月以上有期徒刑，刑度非輕，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重；本件被告販賣甲基安非他命之數量、金額非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小。此外，販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，故此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，審判實務基於此，對於採取數罪併罰見解之販賣毒品案件，亦常於定應執行刑時給予較優惠的刑度減免；被告業已因其於99、100年間所為之販賣毒品犯行，經本院以102年訴字第63號判決判處有期徒刑，應執行有期徒刑6年8月確定，本案犯行係於同一時期所為，且於101年間即已發覺（見他卷第22頁以下、第28頁以下證人王寶美警詢、偵訊時間），卻未與上開案件共同起訴、判決，導致被告於定應執行刑上可能遭受不利，本院考量上情，因認縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，並遞減之。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之
毒品，仍非法販賣，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康，所為乃有不該，惟念其持有毒品之數量非鉅，所得利益亦有限，犯行顯較一般為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，自述教育程度為國中畢業、未婚無子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末按，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；本條規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收；而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭決議、93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查：㈠門號為0000000000號之SIM卡1張，乃係被告所有並用以聯絡
本案販賣第二級毒品事宜之物，有上開門號申登人資料（本院卷第65頁）及前揭通訊監察譯文可資佐證，上開物品業於100年間為檢警機關扣案（臺灣臺東地方法院檢察署101年度保管字第740號），並經本院於100年度訴字第295號被告違反毒品危害防制條例案件中宣告沒收，且未經銷毀（見卷附本院100年度訴字第295號判決書及本院電話紀錄表），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。而裝填上開SIM卡之行動電話機體自案發後迄今多年均未扣案，衡情業已滅失，爰不宣告沒收。
㈡本案被告販賣第二級毒品所得之財物為1000元，雖未扣案，
仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第二庭審判長法官蔡川富
法官蔡立群法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官李彥勳中華民國104年7月16日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。