裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1231號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1231號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡錦得 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第123號，中華民國96年3月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經原審法院以91年度毒聲字第355號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經原審法院以91年度毒聲字第2375號裁定停止強制戒治，於民國92年2月7日出戒治所，所餘戒治期付保護管束，保護管束期滿後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年12月18日以92年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定。詎甲○○竟未心生警惕、戒除毒癮，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第1、2級毒品，不得持有、施用，竟仍基於同時施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及第2級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年9月11日，在其臺北市○○路○段○○○巷○弄○號2樓住處內，先將海洛因與安非他命加水混合，俟融化後置於注射針筒內，再以施打皮膚之方式，同時施用海洛因及安非他命1次，嗣於95年9月14日13時許，為警方在臺北縣新店市○○路○段○○號處查獲。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院96年4月20日審判程序筆錄），且被告於95年9月14日為警查獲後採集之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，係呈鴉片類、安非他命類藥物陽性反應，此有該公司95年10月9日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見95年度偵字第2891號卷第7頁），據此足見，被告上開自白與事實相符，堪以採信。而被告前因施用毒品，經原審法院以91年度毒聲字第355號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經原審法院以91年度毒聲字第2375號裁定停止強制戒治，於92年2月7日出戒治所，所餘戒治期付保護管束，保護管束期滿後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年12月18日以92年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告核屬該當於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品罪。是被告上開犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、查海洛因和安非他命，依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定，分屬第1級與第2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級毒品罪及2級毒品罪；被告施用前持有第1級毒品、第2級毒品之犯行，則為嗣後施用之犯行所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開施用第1級毒品及施用第2級毒品2罪名，應依想像競合犯規定，從較重之施用第1級毒品處斷，檢察官認係數罪，尚有未恰。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告係以一行為觸犯施用第1級毒品及施用第2級毒品2罪名，應依想像競合犯規定，從較重之施用第1級毒品處斷，原審審理時，未予詳查被告施用海洛因和安非他命之時間及方法，僅依被告之尿液送鑑驗結果，係呈鴉片類、安非他命類藥物陽性反應，遽認被告於採尿前分別施用海洛因和安非他命，而論以數罪，自有未洽；又特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，自應引用刑法第11條規定。查被告所為如前述係觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪名，可見本件為特別刑法案件，但原判決據上論斷欄，已引用刑法總則規定，卻未引用刑法第11條規定，亦有未洽。被告上訴意旨略以原判決未依想像競合犯規定，從較重之施用第1級毒品處斷，尚有未恰，請求撤銷原判決云云，為有無理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治之程序，已經論述如前，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，可知其深陷毒癮難以自拔，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至於被告選任辯護人請求量處有期徒刑6月一節（見本院96年4月20日審判程序筆錄），本院認被告既已有施用毒品之前科，竟仍施用毒品，犯下本次犯行，可見被告尚無法戒除毒癮，自有再入監執行，徹底袪除施用毒品惡習之必要，是自不宜依被告選任辯護人之請求，量處被告有期徒刑6月，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年5月4日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。