裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴更(一)字第2號原告即反訴被告 劉郭阿綢 訴訟代理人 林敬信 律師被告即反訴原告 陳秀霞 訴訟代理人 郭福三 律師
蕭志瑜 上列當事人間損害賠償事件，經臺灣高等法院高雄分院發回本院更為審理，本院於民國101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬伍仟貳佰柒拾肆元，及自民國九十五年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰肆拾壹萬伍仟貳佰柒拾肆元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰萬元，及自民國九十五年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣叁拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰萬元預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。
經查，原告主張伊於民國○年○月○日，向被告購買坐落高雄市○○區○○段第○○地號土地（面積0.1431公頃，計43
2.87坪，下稱系爭土地），約定買賣價金為每坪新臺幣（下同）68,000元，總價為29,435,160元，並訂有買賣契約（下稱系爭契約）。又因系爭土地係無出入通路之袋地，兩造於系爭契約復約定由被告提供其與訴外人洪○○及洪○○共有之鄰接地即分割前同段第○○地號土地（嗣因分割共有物訴訟，該地再分割為同段第○○、○○、○○地號土地，詳後述，下稱分割前第○○地號土地），開闢6米寬之道路通行至聯外道路以供建築使用，倘第三者事後對該道路有任何異議或造成原告任何損失時，被告應負賠償之責任（下稱系爭開路約定），惟被告迄未依系爭開路約定開闢道路供原告使用，被告自應對原告負賠償責任。被告則否認未履行系爭開路約定，並以被告業開闢7米寬道路，原告未依系爭契約給付系爭土地價金之尾款，而提起反訴，請求原告給付1,000,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。是本訴及反訴均係本於系爭契約所生之爭執，原因事實及法律關係之審判資料有共通性或牽連性，依法自應准許被告提起反訴，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告向被告購買系爭土地，除於系爭契約內載明系爭開路約定外，並於系爭契約內以圖示特定開路位置，嗣兩造於83年5月5日復於地籍圖（下稱系爭地籍圖）上確認開路之區域，惟被告迄未依約開闢道路，且分割前第○○地號土地已經被告、洪○○及洪○○分割完畢，系爭契約及系爭地籍圖內原約定供原告通行之6米道路處已分割予洪○○及洪○○所有，被告既未依約提供聯外道路，且因可歸責於其之事由致系爭土地不能供建築使用，造成土地價值貶損，被告因不完全給付自應負損害賠償責任。而系爭土地用地類別為丙種建築用地，因未與建築線相連接，無法供建築使用，致每坪價值約跌落買價3分之2以上，按每坪20,000元計，系爭土地價值減損達8,650,000元。為此，爰依民法第
227條之規定，請求被告賠償損害。並聲明：㈠被告應給付原告8,650,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於系爭契約簽訂之際，已告知原告分割前第○○地號土地係伊與洪○○及洪○○共有，不能確定將來是否可履行系爭開路約定。原告知悉後仍表示願購買系爭土地，惟僅於系爭契約約定該買賣價金之尾款1,000,000元於道路開闢完成後五日內全部付清之停止條件。原告於訂約前既已預見系爭開路約定於客觀上可能無法履行，仍向伊表明願意購買系爭土地，自不能於事後違反誠信，主張伊未開闢道路具不完全給付情事。況兩造就開闢道路之位置並未特定，伊未曾見過系爭地籍圖，伊既依約開闢寬7米之泥土路供原告通行，原告即無損害，自不得請求賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於82年3月24日向被告購買系爭土地，並簽訂系爭契約
，約定買賣價金為每坪68,000元，總價為29,435,160元。系爭契約另以文字附註：系爭土地須以分割前第○○地號土地供道路通行，道路寬度為6米，第三者爾後倘對該道路有任何異議或對劉郭阿綢（即原告）有任何損失時，陳秀霞（即被告）應負賠償之責任；另系爭土地價金之餘尾款1,000,
000元於上開道路開闢完成後5日內全數給付。兩造並於系爭契約內圖示供原告通行部分之道路如附件一之圖示所示。
㈡系爭土地之使用分區係山坡地保育區，用地類別為丙種建築用地。
㈢系爭地籍圖記載日期係○年○月○日，內容並載明：系爭土
地之道路通行，被告同意以分割前第○○地號土地之虛線部分之間6米道路供原告承買之系爭土地通行，絕無異議。系爭地籍圖虛線處即附圖一事項㈠所示B、D區域（面積合計
0.0576公頃）。該B、D區域前經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）93年度重上字第89號分割共有物案件（下稱系爭分割共有物案件）審理，由洪○○及洪○○分割取得所有權，經地政機關重編地號為高雄市燕巢區○○第○○地號土地（下稱第○○地號土地），嗣再由訴外人李郭月金於96年6月6日買受取得所有權，並經地政機關再重編地號為同段第○○地號土地（下稱第○○地號土地，其上並有供役地即同段第○○地號土地）。
㈣兩造就系爭契約約定被告開闢寬6米道路部分，無履行時間限制。
㈤原告就系爭契約已支付被告28,435,160元，尚餘1,000,000元尾款未付，而系爭土地已移轉登記予原告所有。
㈥原告於82年12月28日對被告、洪○○及洪○○共同訴請確認
對分割前第○○地號土地之6公尺寬之道路通行權存在，經本院83年度簡上字第107號案件審理後，判決原告就分割前第○○地號土地如附圖一事項㈢所示C區域（寬3公尺、面積66平方公尺）之道路通行權存在確定。
㈦分割前第189-1地號土地前為被告與洪○○及洪○○共有，
應有部分依序為1/2、1/4、1/4，被告前對洪○○及 洪仁智 提起分割共有物訴訟，經系爭分割共有物案件審理，嗣被告與洪○○及洪○○於95年5月15日達成和解，由被告分割取得該地如附圖二所示B1、B2部分土地【B1土地地號於95年
8月2日經地政機關重編為同段第○○地號土地（下稱第○○地號土地），於95年8月4日登記地役權予洪○○及洪○○，現為第189-15地號土地之供役地】，洪○○及洪仁智則就分割取得如附圖二所示A1部分土地（即第○○地號土地）維持共有。
㈧原告購買系爭土地為供建築使用。
㈨系爭契約圖示如附件一之產業道路即附圖一事項㈣所示斜線
區域，該區域係第三人私設之水泥道路，可供車輛通往最近深水巷（柏油路）後，再接旗楠公路。另原都市○○○○○道路迄今仍未開闢。
㈩附圖一事項㈡所示斜線區域係被告開闢完成之道路，其寬度經地政人員測量約係7.2公尺。
被告於82年間以分割前第○○地號土地業經分管為由，對洪
○○及洪○○訴請履行契約，經本院以82年度重訴字第276號案件審理後，判決駁回被告之請求確定。
四、本件爭點：㈠兩造就系爭契約約定在分割前第○○地號土地開闢6米道路
之位置是否特定？被告有無依系爭契約開闢6米寬之道路供原告通行？㈡如被告未依約開闢道路，原告得否依民法第227條規定，請
求被告負損害賠償責任？如可，金額若干？
五、本院得心證之理由：㈠兩造就系爭契約約定在分割前第○○地號土地開闢6米道路
之位置是否特定？被告有無依系爭契約開闢6米寬之道路供原告通行？⒈按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。
但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第70條第1項、第279條第1項、第3項分別定有明文。
⒉原告主張系爭土地屬袋地，與公路無適宜之聯絡，兩造簽
訂系爭契約時，已約定由被告提供分割前第○○地號土地之特定區域，開闢6米寬道路，供原告通行至附圖一事項㈣所○○○區○○道路之事實，並提出系爭契約及系爭地籍圖為證（見本院95年度重訴字第333號卷，下稱前審卷，卷㈠第6、7頁），而被告之訴訟代理人於前審受特別委任，對兩造已約定由被告提供分割前第○○地號土地之特定區域，開闢6米寬道路供原告通行一事自認乙節，有被告前審訴訟代理人之委任狀、該訴訟訴訟代理人96年2月12日民事陳述意見狀、前審96年7月17日準備程序期日筆錄在卷可稽（見前審卷㈠第28、59、61、73頁），足見被告之訴訟代理人於前審自認之效力及於被告，原告主張前揭事實，堪認為真。
⒊被告對前審判決不服，提起上訴後，始於高雄高分院審理
中翻異前詞，辯稱：系爭地籍圖非訴外人即被告配偶○○親自簽名，又於本院審理中辯稱：當時訴訟代理人未持系爭地籍圖予被告確認，被告於訴訟中均不知系爭地籍圖存在云云（見本院卷第66頁），然均經原告否認。揆諸前揭說明，被告即應舉證證明前審之自認與事實不符。惟被告於本院審理中，並未提出具體證據以實其說，是被告之自認依法未經撤銷，則其事後所辯，自不足採。
⒋繼前所論，被告依約應於系爭地籍圖所○○○區○○○道
路之事實，業經被告自認，且兩造簽訂系爭契約時，另以文字附註：系爭土地須以分割前第○○地號土地供道路通行，道路寬度為6米。嗣系爭地籍圖內容並載明：系爭土地之道路通行，被告同意以分割前第○○地號土地之虛線部分之間6米道路供原告承買之系爭土地通行，絕無異議。而系爭地籍圖虛線處即附圖一事項㈠所示B、D區域（面積合計0.0576公頃）等節，為兩造所不爭，暨參諸證人即系爭契約之介紹人陳○○於高雄高分院審理中證述：系爭土地之賣方係○○出面，當時因為沒路，原告本拒絕購買，後伊透過他介紹人溝通，○○同意以相鄰土地開路，但相鄰地係賣方與他人共有之土地，且原告要的路地係從鄰地中間開路與○○同意給的位置不同，○○認為中間開路之損失較大，始要求原告補貼一、二十萬，並在系爭契約內確定從系爭土地右側中間開路等語明確（見本案二審卷第81頁）。陳○○所述與系爭契約圖示結果及系爭地籍圖虛線標示處相符，且陳○○與兩造並無怨隙，當無甘冒偽證風險，故為虛偽陳述之必要，陳○○上開所述，自屬可採。顯見系爭土地於兩造簽訂系爭契約時，屬與公路無適宜聯絡之袋地，故兩造已約定由被告提供相鄰土地即分割前第○○地號土地供道路通行，並兩造就開路之範圍係特定於系爭地籍圖之虛線部分之間即附圖一事項㈠所示B、D區域內，至為灼然，則被告是否已依約開闢道路，即應依此為判斷基準，是被告所辯：兩造就開闢道路位置未特定云云，即非可採。
⒌附圖一事項㈡所示斜線區域係被告開闢完成之道路，其寬
度經地政人員測量約係7.2公尺乙節，亦為兩造所不爭，並經本院多次會同兩造及地政機關至現場勘驗屬實，復有現場照片、勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑（見前審卷㈠第106至114、120、142至144、147頁），是被告確已開闢道路逾6米寬之事實，固可認定。然依附圖一事項㈣所示套合結果，被告開闢如該圖事項㈡所示道路位置並非全部位於系爭地籍圖虛線標示處即該圖事項㈠所示B、
D區域之土地，換言之，被告所開道路之坐落位置已踰越系爭契約約定之範圍，且被告倘依約開設道路，該道路與系爭土地相連接之部分，本應係在系爭土地之右緣，惟附圖一事項㈡所示道路與系爭土地僅下緣相連接，而連接處僅1點，更遑論與系爭土地之右緣係毫無比鄰之處。其次，依本件兩造合意送請臺灣省建築師公會（下稱系爭公會）鑑定報告以觀（詳外放鑑定報告），載明比較被告依約定範圍即附圖一事項㈠所示○○○區○○路與被告自行開路即附圖一事項㈡之結果，認被告所開闢之上開道路（即泥土路），其泥土路之一側為山坡地地形，且現有山坡地地形，並無作駁坎與保護邊坡之構造，所以泥土路易被天然因素破壞，以現況地形而言其出入口（臨接第○○地號土地，即系爭土地）為長條型低窪地，其建築物配置上較受限制，選擇性較少，且從側面進入基地○○地號，建築物配置主要出入口面向泥土路，以銷售建築房屋角度而言，建築物正面面向道路（建築物座向方正面向道路）與側面面向道路，其價值差約在10％至20％左右，亦會因各種基地條件與背景因素不同而有所增加與減少，以本基地之基地條件、形狀與出入口等條件分析，依原約定範圍開闢道路，與被告已開闢道路之土地價值價差約15％，是被告自行開闢附圖一事項㈡所示道路並無法發生取代被告依約定範圍開闢道路之作用，尚難遽認被告之給付已合於債之本旨。準此，縱被告已開闢附圖一事項㈡所示道路，且寬度達7米，然被告所開闢道路之坐落位置不僅與系爭契約約定不盡相符，甚且該道路與系爭土地之連接處亦與兩造約定不一致，另經鑑定後，該道路亦不能取代依約開路所生效果，足見被告未依系爭契約約定開闢6米寬之道路供原告通行之情，至堪認定。是被告辯稱：已依約開闢道路供原告通行云云，要無可採。
㈡如被告未依約開闢道路，原告得否依民法第227條規定，請
求被告負損害賠償責任？如可，金額若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照。又按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之，最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照。
⒉再者，現行民法上債之關係乃建立在「給付義務」之上，
其中「主給付義務」係指債之關係上固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務；「從給付義務」係輔助主給付義務之功能，在於確保債權人之利益能獲得最大之滿足，發生原因為法律規定、當事人約定及基於誠實信用原則與補充契約之解釋，如土地出賣人應交付辦理所有權移轉登記文件屬之；至「附隨義務」則係隨債之關係發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，其中如協力義務即屬之。又關於新修正民法第227條之立法理由書謂：不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，如出賣人未告知機器之特殊使用方式，致買受人因機器使用不當引起爆破，傷害買受人之人身或財產，亦得依不完全給付之理論請求損害賠償。準此，附隨義務之違反得構成不完全給付，而有民法第227條規定適用之餘地甚明。
⒊本件兩造間就系爭土地之買賣，關於開闢道路之約定，乃
被告為協助原告免於因購買袋地，致系爭土地無法發揮原有價值及功能，則前揭開闢道路之約定核屬被告就系爭買賣之附隨義務。而被告就開闢道路之附隨義務依系爭契約約定，本應於附圖一事項㈠所示B、D區域內為之，然被告目前開闢道路之位置非完全位於前揭B、D區域等節，已如前述，是被告就開闢道路之附隨義務具不完全給付情形，依上開說明，本件仍得適用民法第227條之規定。其次，本件經系爭公會鑑定後，認為：系爭土地如未開闢6米道路與現有道路相連接，將造成無法興建房屋，土地價值減損為原合約之50％；依系爭土地之條件與特性，倘依約定範圍開闢6米道路，其建築配置設計較為彈性，以銷售角度而言座向方正，可搭配任何形狀之配置，較具使用價值，有原合約買賣價金之價值；又如以新設泥土路供系爭土地使用，其建築配置設計與使用，較受限制，其價值為原合約之85％等情，有前揭外放之鑑定報告書在卷可憑，足徵原告購買之系爭土地，因被告未依系爭契約約定開闢6米寬之道路供原告通行，確實發生土地價值減損之結果，則原告主張受有系爭土地價值滑落之損害，核屬有據。
⒋至被告辯稱：系爭公會之鑑定，提及系爭土地價值減少15
％，未以公定之計算式為基礎計算，而屬概約值之判斷，並非公允，伊自行委託訴外人群益不動產估價師聯合事務所（下稱群益事務所）對系爭土地開闢道路之不同位置鑑價，以伊願將第○○地號土地與系爭土地下緣連接處均設定地役權（長度至少達43公尺）之方式供原告通行，較系爭土地右側開路，價值略增3％，系爭公會之鑑定僅以附圖一事項㈡所示道路之寬度7公尺與系爭土地之連接處，為其判斷「建築配置設計與使用，較受限制」之基礎，容有違誤（見前審卷㈡第64頁、本卷第22、81至84、182頁），固提出群益事務所之鑑價報告書（詳外放資料）為證云云。惟查，證人即鑑定人李○○於前審中到院證稱：新設泥土路（即附圖一事項㈡所示道路）由側面進入系爭土地，與另外開闢6米道路正面進入系爭土地，兩者價值相差約15％，主要依據為依系爭土地使用分區、土地特性（系爭土地係都市計劃外丙種建築用地）及建築物形狀等，依伊之經驗，如建築基地正面產業道路，建築可供選擇形狀及出入口會比較多樣性，惟倘由側面新設泥土路進入系爭土地，建築形狀的選擇比較受限，基地配置選擇性愈少，售價可能變愈低，另參酌系爭土地形狀不規則及趨近於裡地等情形，綜合判定折損價值約15％（見前審卷㈡第30至31頁）等語，足徵李○○已就系爭公會之鑑定報告中關於系爭土地價值減損之結論，明確說明判斷之依據，非屬恣意之判斷。另被告提出群益事務所之鑑價報告書，除非經兩造合意而為之鑑價外，被告並未提供系爭契約、系爭地籍圖予群益事務所作鑑價參考，故群益事務所並未將兩造曾約定特定開路位置之要件列入鑑價判定依據，是本院自難僅憑群益事務所之鑑價報告書遽為有利被告之判斷。此外，參諸系爭公會之鑑定報告及李○○之證言以觀，該鑑定結果認系爭土地建築配置設計與使用是否受限制之關鍵，應在於聯外道路係由正面或側面進入系爭土地，而未提及第○○地號土地與系爭土地連接處之寬度或長度亦可能為影響因素，是被告以該2筆土地連接處之寬度逾43公尺為由，辯稱其提供之道路位置有助提升系爭土地價值云云，自無足採。
⒌被告又辯以：附件一圖示所指產業道路實際僅係附圖一事
項㈣所示私設水泥道路，原都市計畫預定之產業道路迄今未開闢，縱被告依約定位置開闢6米道路，系爭土地亦不可能與預定之產業道路相連接，系爭公會鑑定結果顯係將附圖一事項㈣所示道路誤解為附件一圖示之產業道路作為其判斷基礎，鑑定結果亦有誤會云云，惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。查，兩造於簽訂系爭契約時，系爭土地因與公路無適宜之聯絡，屬袋地，故兩造約定由被告提供附圖一之事項㈠所示○○○區○○○○○道路，又系爭土地使用分區為山坡地保育區，用地類別為丙種建築用地，是衡諸上情，為使系爭土地能發揮其經濟效用，兩造上開約定之目的當係在於使系爭土地有聯外道路可供通行，且可為建築使用，而按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣市主管機關統一規定；丙種建築用地正面臨7公尺以下之道路，臨接道路長度需6公尺以上方能建築，分別為建築法第42條、高雄縣畸零地使用自治條例所明定，益徵兩造間就附件一圖示之產業道路當係指現實可供通行之道路，及可供指定為建築線之道路甚明。而原地籍圖上所預定之產業道路縱未經開闢，惟參諸證人即鑑定人傅○○於前審到庭證述：系爭土地尚未申請建築線，一般主管機關會指定現有產業道路為建築線，故如本件現有產業道路（指私設道路）有申請指定建築線，依其等之經驗，應可通過指定為建築線，且系爭土地因有新設泥土路可供連接私設道路，即可供建築使用（見前審卷㈡第28至29頁）等情綦詳，顯見系爭土地是否得與私設道路（即附圖一事項㈣所示道路）相連接，將可能影響該土地是否有聯外道路，及可否供建築使用，自與其經濟價值密切相關。從而，鑑定人依此為審酌之基礎，並無不當，被告前揭所辯要屬無據。
⒍再查，分割前第○○地號土地係被告與洪○○及洪○○共
有，被告前對洪○○及洪○○提起分割共有物訴訟，經系爭分割共有物案件審理後，被告與洪○○及洪○○於95年
5月15日達成和解，由被告分割取得其中經地政機關重編為第○○地號土地，另洪○○及洪○○則取得其中經地政機關重編為第○○地號土地即包含附圖一事項㈠所示B、
D區域，該區域嗣經地政機關再重編地號為第○○地號土地，目前由李○○○買受取得所有權乙節，為兩造所不爭，足見兩造約定在分割前第○○地號土地開闢道路之特定區域即附圖一事項㈠所示B、D區域之土地，於被告與洪○○及洪○○分割共有土地後，前揭B、D區域土地均未由被告取得所有權。又證人即前揭B、D區域之現所有人李○○○於高雄高分院審理本件中證述：不願意僅出售或出租部分第○○地號土地予被告，以利原告將來通行，伊僅同意出售整塊土地予被告等語綦詳（見二審卷第145頁），顯見被告迄今尚未合法取得附圖一事項㈠所示B、D區域土地之所有權或使用權，就其無法履行提供該區土地開闢寬6公尺道路予原告通行之約定已相當於給付不能之態樣。另被告於系爭分割共有物案件審理中，係同意以分割取得第○○地號土地、同段第○○地號土地（即附圖二B1、B2部分土地），洪○○及洪○○則分割取得包括附圖一事項㈠所示○○○區○○○段第189-13地號土地（即附圖二A1部分土地）為條件，成立訴訟上和解乙節，除兩造不爭執外，亦經本院依職權調閱系爭分割共有物案件卷宗核閱無誤，被告明知其依系爭契約應將附圖一事項㈠所示○○○區○○○○○道路供原告通行，惟被告嗣後於系爭分割共有物案件審理中，對前揭區域之所有權願意讓步予洪○○及洪○○，被告自不得以其與分割前第189-1地號土地共有人即洪○○及洪○○事後協議結果，作為其給付不能之免責事由。此外，被告並未提出其他證據證明其無法依約○○○區○○○道路具不可歸責情事，依前揭說明，被告對其給付不能自應負債務不履行之責任甚明。⒎承前所論，被告未在約定之範圍內開闢6米道路，而以附
圖一事項㈡所示泥土路代之，系爭土地雖仍可供建築使用，惟因臨接道路方位之改變，將導致建築配置設計與使用較受限制，其價值因而滑落，殘餘價值為原契約之85％，依此原告所受損害額應為4,415,274元（計算式：29,435,160×（1－85％）＝4,415,274）等情，堪可認定。本件因被告簽訂系爭契約後，基於可歸責於被告情事，致被告在兩造約定特定區域範圍外開闢道路，造成系爭土地價值貶損，惟兩造簽訂系爭契約之際，分割前第189-1地號土地尚未分割確定，被告仍可能因分割共有土地而取得附圖一事項㈠所示B、D區域土地之所有權，然被告事後對原告所為瑕疵給付，已違反兩造間之信義與衡平原則，揆諸前揭判決意旨，原告依民法第227條第1項規定，請求被告賠償4,415,274元損害，自屬有據。
⒏至原告主張第189-14地號土地已設定地役權予他人，與系
爭土地連接觸僅1點，且寬度僅5公尺，業經政府要求復育植被系爭土地，不得作為道路，系爭土地無法供建築使用云云（見本院卷第67、85頁），然查，第189-14地號土地雖為第189-15地號土地之供役地乙節，乃兩造所不爭，惟同一供役地上可設定相容數地役權，有內政部74年12月28日台（74）內地字第371572號函可參，故土地所有人可再設定與原設定使用性質無不相容之地役權予他人乙情，有改制前高雄縣岡山地政事務所98年4月24日岡所一字第0000000000號函在卷可憑（見前審卷㈡第16至17頁），再本件被告如就第189-14地號土地再設定地役權予原告，並無須徵得其他地役權人之同意，即可申請建造執照一節，亦有改制前高雄縣政府98年6月9日府建管字第0000000000號函在卷可參（見前審卷㈡第49頁），足見被告縱已將第189-14地號之土地先設定地役權予他人，仍不妨礙其再設定地役權予原告及供原告申請建照執照之用，是原告前揭主張，洵屬無據。
六、從而，被告未依兩造約定，在特定範圍內開闢6米道路，致原告受有系爭土地價值跌落之損害，被告就其不完全給付造成原告之損害部分，自應負損害賠償責任，是原告依民法第
227條第1項規定，請求被告給付原告4,415,274元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月6日起（見前審卷㈠第15頁之送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告對被告勝訴之部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額皆併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、至被告請求將系爭地籍圖上○○及被告（陳秀霞）之筆跡送鑑，以證明系爭地籍圖非○○簽名云云（見本院卷第59頁）云云，惟被告於前審審理時，對兩造間確為系爭地籍圖所示約定之事實業已自認，且被告未舉證撤銷自認之事實，均如前論，此部分證據調查，即無必要。另被告請求本院再至現場履勘系爭土地，以證明被告現開闢如附圖一事項㈡所示道路係寬7公尺，且與系爭土地下緣全部連接，不致造成系爭公會之鑑定結果所示土地價值跌落云云（見本院卷第61、11
4頁），然系爭土地價值是否跌損之關鍵，在於聯外道路係由正面或側面進入系爭土地，核與第○○地號土地與系爭土地連接處之寬度或長度無涉，亦如前論。其次，被告現開闢如附圖一事項㈡所示道路寬度，業經地政機關丈量明確在案，有改制前高雄縣岡山地政事務所97年6月16日岡所二字第0000000000號函及所附複丈成果圖在卷可稽（見前審卷㈠第
146、147頁），本院自無再至現場履勘必要，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告主張：伊因分割取得第○○地號土地所有權，業開闢如附圖一事項㈡所○○○區○○道路供反訴被告通行，而該路之寬度逾6米，系爭契約約定價金尾款1,000,000元之停止條件已成就，反訴被告依約自應給付價金之尾款。詎反訴被告竟以提起本訴之手段，為拒絕給付該尾款之理由。爰依系爭契約之約定，提起反訴請求反訴被告給付價金尾款。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,000,00
0元，及反訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：第○○地號土地呈漏斗狀，且已設定地役權予他人，反訴原告開闢如附圖一事項㈡所示之泥土路寬度僅
5公尺，與系爭土地交接處僅右下緣一點，除與系爭契約約定開路之位置不符外，該交接處亦難以供系爭土地通向附圖一事項㈣所示道路使用，顯見該泥土路僅反訴原告為自身需求所開闢，反訴被告自無給付價金尾款之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：同上開本訴所列不爭執事項。
四、反訴之爭點：反訴原告依系爭契約，請求反訴被告給付系爭土地價金之1,000,000元尾款，有無理由？茲敘述得心證理由如下：
⒈按系爭契約約定之價金尾款1,000,000元於被告開闢6米道
路完成後5日內全部付清一節，除為兩造所不爭外，亦有系爭契約在卷可證，足見上開約定係反訴原告就系爭土地價金尾款1,000,000元請求權之限制，核與民法上所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款有別，而依私法自治及契約自由之原則，系爭契約業經兩造意思合致，且未經解除，兩造間關於價金尾款之約定，自非條件，反訴原告此部分主張，容有誤解。其次，反訴原告開闢如附圖一事項㈡所示之泥土路雖已逾系爭契約約定之範圍，然前揭泥土路已與附圖一事項㈣所示現有道路接通，及系爭土地仍可供建築使用等情，均如上述。又反訴被告既已登記取得系爭土地之所有權，且已就反訴原告未○○○區○○○○○道路，而以附圖一事項㈡所示道路代之，致系爭土地價值跌落之損害，請求損害賠償，自難謂反訴原告未盡出賣人之給付義務。況縱反訴原告已將第189-14地號土地先設定地役權予他人，亦仍不妨礙其再設定地役權予反訴被告及供反訴被告申請建照執照之用，已如上述，則反訴原告依系爭契約請求反訴被告給付買賣價金尾款1,000,000元，自屬有據。
⒉綜上，反訴原告依系爭契約，請求反訴被告給付1,000,000
元，及自反訴狀繕本送達翌日即95年10月4日起（見前審卷㈠第23頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴
原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年10月19日
民事第五庭法官何佩陵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月19日
書記官秦富潔