裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第883號刑事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第883號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭坤治上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第1103號），本院判決如下：
主文丙○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○與甲○○係鄰居，惟雙方相處不睦，丙○○於民國10
0年9月25日上午10時許，在甲○○位於高雄市○○區○○街○○巷○弄○○號之住處門口前，因細故與甲○○發生爭執，進而互為拉扯、推擠，丙○○竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打甲○○之頭部數下，致甲○○受有頭部挫傷併左前額、左臉頰瘀傷、頭痛、頭暈及右前額擦傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人甲○○、證人己○○、乙○○在檢察官偵查時，以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人甲○○、己○○、乙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人甲○○、己○○、乙○○業經被告在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人甲○○、己○○、乙○○於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款亦有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」，因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號、96年度臺上字第1957號判決意旨參照）。卷附告訴人甲○○提出之小港醫院診斷證明書，揆諸上開說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事等顯不可信之特別情況，自得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認有於上揭時、地與告訴人發生爭執，且有互相拉扯、推擠之動作等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當天伊小孩發燒，伊要帶小孩去看醫生，在屋外遇到告訴人，告訴人一直罵伊，伊不予理會，告訴人卻衝過來將伊太太之機車後視鏡弄壞，過程中伊與告訴人是有推擠及身體上的接觸，但伊只是防衛性的阻擋而已，並沒有用手推或撥，也沒有毆打告訴人，倘伊有毆打告訴人，伊不可能會去報警云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據證人即告訴人甲○○於101年4月9日偵訊
時證稱：100年9月25日上午10時許，在我住處門口，我質問被告一些事情，他不高興，我們有起口角，他就徒手毆打我的頭部好幾下，讓我受到如診斷證明書所載之傷害等語（見101年度他字第2662號《下稱他字卷》第7-8頁）、於本院101年10月3日審理時證稱：案發當天，我因被告罵我兒子，及恐嚇我太太等事，要去質問被告，剛好我在門口看到被告要出門，我問被告為何要打我兒子、恐嚇我太太，被告就惱羞成怒，用拳頭揍我的頭好幾下，我並沒有折斷被告太太之機車後視鏡，係因我遭被告毆打後，我就暈倒，然後撞到被告太太的機車後視鏡，後視鏡才掉到地上等語（見本院卷第64-65頁），並經目擊證人即告訴人之姪女乙○○於10
1年5月21日偵訊時證稱：100年9月25日上午10時許，我在廚房聽到被告與告訴人2人在吵架，我將後面鐵門打開，看到被告及告訴人互相爭吵並有互毆，被告有徒手要打告訴人的頭部，告訴人有用手抵擋，告訴人的頭部有紅腫，後來警察就來了（見101年度偵字第12590號卷《下稱偵字卷》第12頁）、於本院101年9月19日審理時證稱：我是告訴人的姪女，告訴人住在我家後面，我家廚房的後門是告訴人家的前門，100年9月25日我在樓下廚房時，聽到很大聲的吵架聲，我打開鐵門出來看，看到告訴人與被告雙方纏在一起，兩個人好像在吵架，被告與告訴人互相拉扯，告訴人的太太在旁邊勸架，我也趕快去勸架，告訴人與被告在拉扯的時候，我沒有看到誰出手打誰，不過我有看到告訴人甲○○頭部紅腫。警察是事後才來的，警察到現場的時候，告訴人與被告已經被拉開，沒有在拉扯了（見本院卷第31-34頁）；及證人即在場目擊之告訴人之妻妹己○○於101年5月21日偵訊時證稱：100年9月25日上午10時許，我剛好要外出，看到被告與告訴人2人在門口，他們互相都有手打對方，我看到被告徒手打告訴人的頭，告訴人用手抵擋，被告確實有打告訴人，後來陸續有其他鄰居出來看，我因為有事就先走了，我離開的時候，警察還沒有到場，（見偵字卷第12、13頁）、於本院101年9月19日審理時證稱：告訴人是我的親姊夫，我住在告訴人家附近，100年9月25日上午10點左右，我要出去拜訪客戶，聽到有吵架的聲音，我就騎機車過去看，看到告訴人與被告雙方在打架，被告出手要打告訴人，告訴人就抬手起來擋。告訴人與被告打架當時，現場並沒有看到警察（見本院卷第36-38頁）各等語綦詳，衡以，證人乙○○、己○○雖係告訴人之親屬，惟觀諸證人吳○○、己○○上開證詞，並未隱瞞告訴人出手與被告拉扯、互毆部分，且其等係於具結後而為前揭證述，須擔負偽證罪之風險，其實無甘冒偽證罪之刑責，刻意設詞誣陷被告之必要。再者，證人乙○○、己○○於偵訊及本院審理時之證詞，雖不無細節上之些微差異，然證人乙○○、己○○對於被告與告訴人發生爭執、被告有與告訴人互相拉扯、被告毆打告訴人之部位、發生衝突之地點等情節之證述，互核大致相符，並無齟齬之處，應認證人乙○○、己○○於偵訊、本院審理時證述細節出入部分，無非係因案發過程事發經過迅速、現場情形混亂、身處位置不同、回憶細節時難免有所錯亂，或係因時間經過後記憶自然淡化所致，尚無礙於其等證詞之真實性。且對照告訴人於100年9月25日前往小港醫院就醫後，所提出之診斷證明書記載，告訴人所受「頭部挫傷併左前額、左臉頰瘀傷、頭痛、頭暈及右前額擦傷」等傷勢，核與證人乙○○、己○○所證訴之被告毆打告訴人頭部之情相符，再者被告於101年4月24日偵訊及本院101年8月15日準備程序中亦分別供承：有與告訴人發生拉、推擠等情（見他字卷第27頁；本院101年度審易字第2047號卷《下稱審查卷》第18頁），亦足徵證人乙○○、己○○之證述內容確屬有據，而可採信。又告訴人遭被告毆打後，受有如事實欄所載之傷害，亦有小港醫院出具之診斷證明書1紙在卷可稽（見他卷第4頁）。足認本件案發當時被告確有毆打告訴人成傷之情形，告訴人之指訴與事實相符，而堪採信。
㈡證人即被告之前妻戊○○於本院審理時雖證稱：案發當天被
告沒有毆打告訴人，是告訴人打被告；警察到場之前，被告與告訴人完全沒有有發生肢體衝突云云（見本院卷第20頁），不惟與證人乙○○、己○○所述互為出入，且衡情證人戊○○係被告之前妻，當場又與告訴人發生爭執、利害相關，其所為證言，難免偏頗；而證人即到場處理之員警○○於偵訊時證稱：被告及告訴人都有說對方有出手打他們，我就同事開巡邏車載他們回所了解案情，回去之後就由備勤之吳○○警員處理等語（見偵字卷第12頁反面），亦表明被告、告訴人係在警員到場處理前即發生衝突，衡情證人羊○○身為警務人員，與告訴人、被告並無恩怨仇恨，其居於客觀第三人之身分證述親身所見所聞，且於檢察官訊問時，已依法具結，亦無冒偽證罪之風險，而為前揭不利於被告證述之必要，故證人羊○○所為上開證述，應堪採信，是認本件被告與告訴人發生肢體衝突，被告進而傷害告訴人之時間點，係在員警到場處理之前，證人戊○○上開所述核屬事後迴護被告之詞，要難採信。
㈢被告另辯以：當時伊僅係防衛性的阻擋（見審查卷第18頁）
云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院著有30年上字第1040號、17年上字第686號判例、92年度臺上字第3039號、91年度臺上字第1963號判決要旨可參）。本件被告與告訴人均互指對方係先行出手之人，而上開證人均未能明確證明何人先行出手，是以無從證明告訴人對於被告有何不法侵害之存在，被告即無為排除該現在不法侵害而為還擊行為之必要，被告尚難以此主張正當防衛而邀免責。是被告辯解正當防衛之詞並不可取。
㈣又證人戊○○所有機車之後視鏡係告訴人所折斷，另本案係
被告先打電話報警等節，業據被告供明在卷，復為告訴人所不爭執，被告雖有與告訴人發生拉扯推擠，但因其自認權利受損，而打電話報警以求自保，亦與常情無違，尚不能因被告先報警，而倒果為因，遽執為被告無傷害告訴人之證明。㈤綜上所述，被告前開所辯，與事證不符，應係事後卸責飾詞
，尚難採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。爰審酌被告前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 素行 尚稱良好，其與告訴人係鄰居，因細故與告訴人發生爭執而為本案犯行之犯罪動機、被告傷害告訴人之手段及告訴人傷害程度，兼衡雙方迄未達成和解，暨其犯罪手段，智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國101年10月19日
刑事第八庭法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月19日
書記官蔡蓓雅附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。