臺灣新北地方法院96年度訴字第2461號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2461號刑事判決

裁判日期：民國97年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2461號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○
號丁○○
號（現另案在臺灣桃園監獄執行）共同選任辯護人 郭緯中 律師
周裕暐 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵續字第二三一號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。因犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。因犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、㈠戊○○前曾因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十一年訴字第一０八０號分別判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定；再於九十二年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第二三二五號判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定；復於九十五年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第一七０號分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定，上開數罪經接續執行，於九十六年七月四日假釋出監付保護管束，嗣因後四罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經本院以九十六年度聲減字第一六五三號裁定均予減刑，並分別更定應執行刑為有期徒刑七月、四月，於九十六年九月四日假釋期滿執行完畢。（在本案均不構成累犯）。㈡丁○○前曾於九十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以九十五年度訴字第一九０七號判處應應執行有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣（下同）三萬元確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第五０三五號予以減刑，並更定應執行刑為有期徒刑三年三月，併科罰金三萬元，現在監執行中（在本案均不構成累犯）。
二、緣戊○○與乙○○（另行審結）係夫妻關係，渠等均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，持有，詎於乙○○將對外交易毒品之聯絡電話更換為門號0000000000號、0000000000號之行動電話後，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，或由乙○○負責接洽販賣事宜，或由戊○○負責接洽販賣事宜，連續於下列時地販賣第一級毒品海洛因四次予丙○○：
㈠於九十四年十一月二日二十時十三分許，丙○○撥打門號00
00000000號行動電話欲向乙○○購買三千元淨重約０．四公克之第一級毒品海洛因，由戊○○接聽上開電話後，告知丙○○目前由其幫乙○○處理販賣事宜，雙方遂約定在臺北縣板橋市○○路○段○○巷統一便利商店前交易，由戊○○交付第一級毒品海洛因一小包予丙○○，並向丙○○收取三千元，而與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○。
㈡於九十四年十一月四日十六時三十五分許，丙○○撥打門號
0000000000號行動電話欲購買三千元淨重約０．四公克之第一級毒品海洛因，由乙○○接聽上開電話後，雙方遂約定在臺北縣板橋市○○○街○○○巷統一便利商店前交易，由乙○○交付第一級毒品海洛因一小包予丙○○，並向丙○○收取三千元，而與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○。
㈢於九十四年十一月五日十四時三十六分許，丙○○撥打門號
0000000000號行動電話欲購買三千元淨重約０．四公克之第一級毒品海洛因，由戊○○接聽上開電話後，雙方遂約定在臺北縣板橋市○○○街○○○巷統一便利商店前交易，由戊○○交付第一級毒品海洛因一小包予丙○○，並向丙○○收取三千元，而與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○。
㈣於九十四年十一月六日十九時十九分許，乙○○以門號0000
000000號行動電話撥打電話予丙○○，告知丙○○目前已取取得與昨日貨源一樣之海洛因，雙方遂約定在臺北縣板橋市南雅夜市交易，由乙○○交付淨重約０．四公克之第一級毒品海洛因一小包予丙○○，並向丙○○收取三千元，而與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○。
三、丁○○亦明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，持有，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之聯絡，以其所持用之0000000000號門號之行動電話為對外交易毒品之聯絡工具，於九十四年十一月九日一時四分許（起訴書誤載為零時許），在臺北縣板橋市○○○路○段彬彬幼稚園前，以三千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重約０．四公克）予丙○○一次。 嗣經警 對丙○○所持用之0000000000號行動電話門號進行監聽，始循線查知上情。
四、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查本案卷附證人丙○○所使用之0000000000號行動電話，自九十四年十月十七日起至同年十一月十五日止，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十四年十月十七日核發九十四年甲○榮行聲監續字第一０六三號通訊監察書監聽，有卷附通訊監察書可證，上開監聽行為既為警方於偵查中經檢察官核發通訊監察書所為，應屬合法，則證人丙○○與被告戊○○、丁○○間之監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，該通訊監察譯文應具有證據能力。況被告丁○○於本院訊問時亦供承通訊監察譯文之對話內容確實為其本身之對話無誤，而被告戊○○與辯護人原雖爭執後述貳、二、㈡⑴、⑵、⑸、⑹之對話內容非屬被告戊○○與證人丙○○之對話，然本院調取監聽錄音帶當庭播放勘驗後，被告戊○○與辯護人對之亦不爭執，有本院勘驗筆錄、準備程序筆錄各一份及刑事陳報狀一份在卷可稽，是卷附通訊監察譯文，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自均具有證據能力，本院自得採為論罪依據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文。查證人丙○○在警詢時及偵查中之證述，對被告戊○○、丁○○而言，雖係審判外之陳述，惟因其警詢時及偵查中之陳述與審判中之證述情節有所不符（詳後述），而其於警詢時及偵查中之證述情節，乃出於自由意志下，在案發不久後所為，並無來自被告二人方面之壓力，而出於虛偽不實之指證或事後串謀，而故為迴護被告二人之機會，亦無設詞誣陷被告二人之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告二人犯罪事實存否所必要之證據，故依上揭規定，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、丁○○在本院審理時固不否認前揭事實欄所載關於丙○○分別有以電話與被告二人聯絡購買海洛因事宜等情，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，被告戊○○辯稱：伊沒有跟乙○○、丁○○一起販賣第一級毒品海洛因給丙○○，伊自己也沒有賣給他云云；被告丁○○在本院準備程序時先係辯稱：伊並沒有在彬彬幼稚園前賣海洛因給丙○○，監聽譯文中的對話應該是伊說的，但應該是伊要騙丙○○出來，伊騙人家的錢來買海洛因，然後拿到海洛因後就跑了，只要常吸食的人、或不熟悉的人伊都會打電話給他，又伊並沒有幫乙○○送海洛因給丙○○云云。
二、然查：㈠證人丙○○在警詢時證稱：門號0000000000號行動電話係由
伊所使用，伊於九十四年九月至同年十一月十日間所施用之海洛因，係向乙○○、戊○○、丁○○所購買，分別以 阿賢 、 婷婷 及阿賢的舅子來稱呼他們，乙○○部分：第一次係於九十四年十月十九日二十一時，伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在土城市○○路肯德基，第二次係於九十四年十月二十二日十九時，伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在土城市○○路肯德基，第三次係於九十四年十月二十三日十七時許，伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在土城市○○路肯德基，第四次係於九十四年十一月四日十六時許，伊使用上開電話撥打乙○○所使用之000000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在板橋市○○○街○○○巷內之統一便利超商，第五次係於九十四年十一月六日十九時許，伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在板橋市南雅夜市內；戊○○部分：第一次係於九十四年十一月二日二十時，伊使用上開電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向戊○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在板橋市○○路○段○○巷前統一便利超商前，第二次係於九十四年十一月五日十四時，伊使用上開電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向戊○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，是約在板橋市○○路○段○○巷前統一便利超商前；丁○○部分：係於九十四年十一月九日零時許，丁○○以0000000000號行動電話撥打伊所使用之上開電話，以三千元販賣淨重約０．四公克之海洛因一包給伊，是約在板橋市○○○路○段彬彬幼稚園前。乙○○與戊○○為夫妻關係，他們要換電話時乙○○會告知伊，丁○○部分是乙○○有使用0000000000號行動電話撥打給伊，所以伊找不到乙○○、戊○○時，才以伊電話內之記憶重撥聯絡上丁○○等語；在偵查中並具結證稱：伊在警詢中所述向乙○○購買毒品之經過是實在的，伊於九十四年十月十九日使用0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在土城市○○路肯德基交貨，另於九十四年十月二十二日伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在土城市○○路肯德基交貨，又於九十四年十月二十三日伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在土城市○○路肯德基交貨，又於九十四年十一月四日伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在板橋市○○○街○○○巷內之統一便利超商交貨，再於九十四年十一月六日伊使用上開電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向乙○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在板橋市南雅夜市內；又伊在警詢中所述向戊○○購買毒品之經過也是實在的，伊係於九十四年十一月二日使用上開電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向戊○○購買淨重約０．四公克之海洛因一包，並約在板橋市○○路便利超商交貨，另於九十四年十一月五日伊使用上開電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，以三千元向戊○○購買淨重約０四公克之海洛因一包，並約在板橋市○○路便利超商交貨；再伊曾向丁○○買過一次毒品，係於九十四年十一月九日丁○○使用0000000000號行動電話給伊，賣給伊三千元０．四公克海洛因，並約在彬彬幼稚園交貨，卷附監聽譯文就是伊向被告三人購買海洛因之經過，因為朋友介紹，被告三人打伊手機詢問要否買毒品，伊才知道被告三人有在賣毒品，他們為逃避警方追蹤，所以會換手機號碼，但只要換號碼就會通知伊，伊忘記為何丁○○在上開時間會打電話給伊，有時伊會打電話向他們買毒品，有時他們會主動打電話問伊要否買毒品，0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，是乙○○、戊○○使用之電話，伊每次都打上開電話向他們買毒品，0000000000號應該是丁○○的電話，經伊指認被告三人之照片，就是他們三人賣毒品給伊等語。觀諸證人丙○○在警詢時及偵查中之證述始終一致，且證人丙○○先後於九十四年十一月二日、同月四日、同月五日、同月六日分向被告戊○○、乙○○購買第一級毒品海洛因之事實，經核與後述㈡⑴、⑶、⑷、⑹、⑺之通訊監察譯文及本院勘驗筆錄之對話內容相符；又證人於九十四年十一月九日向被告丁○○購買第一級毒品海洛因之事實，亦經核與後述㈢⑴至⑶之通訊監察譯文之對話內容相符，是堪認被告戊○○、丁○○確有在前揭時地販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○。
㈡又關於被告戊○○與乙○○共同販賣第一級毒品予證人丙○
○部分，證人丙○○在本院審理時之證述雖翻異前詞，改證稱：伊和戊○○、丁○○不熟，和乙○○比較熟，伊和戊○○、乙○○都是合資購買海洛因，一人出三千元一起合資購買， 伊有 和戊○○碰過一次面，那是因為伊找不到乙○○，打電話過去時，戊○○剛好在提藥，我們就一起出資買，就只有這一次，伊買海洛因的錢是直接交給被告，在合資購買時，我們是一起進去藥頭的屋子裡，伊在客廳等，由乙○○或戊○○進去房間跟藥頭買，在拿到海洛因後在藥頭的客廳一人分一半，又後述⑶、⑷之對話，是伊跟乙○○之對話，內容是要跟藥頭拿毒品，這次好像伊叫乙○○先出錢拿，他給伊的毒品很少，伊問乙○○說我們每次都是一人出三張，這次伊沒有先拿錢，但東西很少，伊在統一便利超商拿到海洛因後才給乙○○三千元，這次伊並沒有去藥頭那兒，再後述⑺之對話，也是要拿海洛因，伊問乙○○在哪裡，乙○○問「你處理了嗎」，是伊要叫他跟伊一起去拿海洛因，他說他剛好也要買，另乙○○說「我現在有了」是說他已經拿到海洛因了，這次是他自己已經拿了海洛因，伊打電話是伊要拿海洛因，後來也是跟乙○○一起去找藥頭拿，又後述⑴之對話，是伊跟戊○○之對話，內容為伊要找乙○○拿海洛因，他人不見了，那天戊○○在提藥，伊就跟他說我們一人一半，叫他帶伊一起去，伊在電話中會問戊○○知不知道乙○○給伊三千元是有多少的量，因為伊都是找乙○○，這是第一次找戊○○，伊怕戊○○給伊的量很少。因為伊沒有跟他一起去過，我們是各騎一臺機車去三重拿貨，由戊○○帶路，戊○○出三千元，是跟乙○○同一個藥頭，再後述⑵之對話，是伊打電話找乙○○，是戊○○接的，伊跟戊○○說上次給伊的東西好像少了，但伊不知道上次是否就是前面所說那一次，然後伊好像還要再拿海洛因，這次是否有拿到海洛因伊忘了，伊只有跟戊○○拿一次，可能是指跟乙○○拿的，又後述⑸之對話，是伊叫戊○○跟乙○○說伊還要再拿二千元之海洛因，伊忘記乙○○有沒有出來，伊在電話中是叫乙○○給伊多一點海洛因，伊和乙○○合資買海洛因，有時會秤，有時不會秤，沒秤的話就是乙○○拿比較多的量，又後述⑹之對話，是伊和戊○○之對話，內容是要拿三千元之海洛因，這次伊是要找乙○○，乙○○有沒有出來伊忘記了，伊也忘了有無和戊○○見面，有無法跟藥頭拿海洛因云云。然經與卷附監聽譯文中關於證人丙○○使用門號0000000000號行動電話與被告戊○○所使用門號0000000000號行動電話、乙○○所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容比對如下：
⑴九十四年十一月二日二十時十三分
戊○○：喂，嘿丙○○：啊，你在哪裡？戊○○：我還在土城丙○○：還在等嗎？戊○○：ㄏㄚˊ丙○○：嗯戊○○：等一下，就忘記了丙○○：你說什麼？戊○○：厚，我被電話催的丙○○：電話催的，大家都在催你戊○○：嘿呀，你想，我帶一個孩子丙○○：啊，你老公勒，你老公在幹什麼？戊○○：死了啦。
丙○○：死了？戊○○：啊丙○○：不是在睡覺嗎？戊○○：是死了，我不知道啦，你稍微等我一下啦，厚，你
怎麼有回音啦，你的電話怪怪的丙○○：不是啦，我的電話壞掉。
戊○○：是喔丙○○：啊，他是在睡覺，是嗎？戊○○：就死掉了呀丙○○：啊，現在是你在替他處理嗎？戊○○：嗯丙○○：哈哈戊○○：很歹命喔。
丙○○：我真的被打敗耶，你知道嗎？戊○○：所以你要等我一下，好嗎？丙○○：啊，你等一下有沒有車過來找我？戊○○：嗯？有啊，我騎摩托車呀。
丙○○：喔，啊，你是．．．
戊○○：我在板橋，ㄟ，你在哪裡？丙○○：我在二十九巷啊。
戊○○：保母那嗎？丙○○：嘿嘿嘿戊○○：好啦，我要是到那再打電話給你，好嗎？丙○○：你要快一點。
戊○○：好。
丙○○：等到我快要．．．
戊○○：好丙○○：快要暈倒了ㄋㄟ戊○○：好啦丙○○：我朋友下午給他裝孝維到現在戊○○：是喔，好啦丙○○：對呀．．．
戊○○：喔丙○○：你．．．
戊○○：再等我一下下丙○○：你知道阿賢給我「三張」是多少嗎？戊○○：我知道呀。
丙○○：你知道喔。
戊○○：嘿丙○○：你不要拿很少給我ㄋㄟ戊○○：好丙○○：因為我是他，你知道我在幫他處理戊○○：ＯＫ丙○○：也是有很多東西戊○○：我照他給你的那個給你呀！丙○○：啊，重點是東西不要像今天那個，真的很差。
戊○○：沒啦，沒啦，不同主丙○○：啊，你們最後要等多久？戊○○：啊？丙○○：要等多久？戊○○：我等一下要從這出門時，我就打給你，好嗎？丙○○：好啦，好啦。
戊○○：這樣好嗎？丙○○：好啦。
戊○○：好。
⑵九十四年十一月三日十五時三十分
戊○○：喂丙○○：查某喔戊○○：嘿。
丙○○：啊，你今天是怎樣，東西這麼少喔？戊○○：哪有，一樣啊。
丙○○：一樣嗎？戊○○：一樣啊。
丙○○：是喔？你老公在幹什麼？戊○○：誰？丙○○：你老公啊？戊○○：不在。
丙○○：不在？戊○○：嗯，啊，他在跟另一支說啊。
丙○○：沒有啊，我是覺得你怎麼感覺怪怪的。
戊○○：沒有，就是這樣。
丙○○：你讓我覺得怪怪這樣。
戊○○：嗯。
丙○○：好，我明天再找你，晚點再打給你。
戊○○：好。
⑶九十四年十一月四日十六時三十五分
丙○○：你多久到？乙○○：七、八分。你要多少？丙○○：三千。在７７等。
乙○○：好。
⑷九十四年十一月四日十七時一分（
丙○○：你三張為何會那麼少？乙○○：不會，你回去秤一下，不會少。
⑸九十四年十一月四日十九時三十二分
戊○○：喂丙○○：ㄟ，你跟阿賢說喔戊○○：嘿丙○○：跟他說我等一下先跟他拿，處理二張戊○○：嘿，你等一下喔丙○○：叫他東西多一點給我，他今日的東西真的很少。
戊○○：哪有可能丙○○：真的，我騙你這個幹嘛戊○○：他就沒，對，他不可能這麼做的嘛，不可能丙○○：就是真的啊，我每天在．．．
戊○○：是你越轉越大，說真的，他不可能去給你摳那東西
，多少就是多少，哪有可能，我叫他多用一些給你啦，好不好丙○○：我現在是越吃越少，不是越吃越多戊○○：不可能啦，阿賢不可能這樣算丙○○：沒啦，我等一下打給他啦戊○○：好啦，好啦丙○○：叫他處理二張拿給我戊○○：好啦，可以多一些啦，不可能多很多，這東西一樣
很貴啦，都沒有降價，喔⑹九十四年十一月五日十四時三十六分
戊○○：喂丙○○：方便嗎？方便嗎？戊○○：多少？丙○○：ㄟ，三張戊○○：是喔，好啦。
丙○○：啊，你多久到？還是我過去找你，過去你們那邊
SEVEN找你呀戊○○：喔，好啊丙○○：昨天阿賢是跟伊約在僑中那裡戊○○：好喔丙○○：嘿呀，啊，我在那邊等你，你快一點戊○○：好，好⑺九十四年十一月六日十九時十九分
乙○○：你處理了嗎？丙○○：我剛要去處理。
乙○○：我現在有了。
丙○○：東西跟昨天一樣嗎？乙○○：一樣。我到土城處理的。
丙○○：我也剛要去土城處理。不然你到板橋南仔打給我。
乙○○：好。
經細繹以上對話內容，關於被告戊○○、乙○○與證人丙○○所談及「三張」，在毒販間所謂「一張」乃指一千元、「二張」乃指二千元，並以此類推，此為法院職務上所已知之事實。且證人丙○○均係直接跟被告戊○○、乙○○要拿三千元之海洛因，並約定交付地點、數量，何來證人丙○○所述合資至藥頭處購買毒品之情，且徵諸常情，若係合資購買，關於出資比例及分配方式實應先行議定，以避免日後之糾紛，縱因係由被告戊○○、乙○○出面購買毒品，而得以分配較多數量之毒品，然亦應議定一定之比例，何以證人丙○○會稱分配時有時有秤，有時不會秤云云，在未秤重之下如何分配一定之比例，而被告戊○○、乙○○又何需在對話中向證人丙○○擔保數量絕對不會少等語，是證人丙○○在本院審理時之證詞，誠有悖於常情。是堪認證人丙○○在本院審理時翻異前詞，顯係迴護被告戊○○、乙○○之詞，不足採信，參諸前開說明，本案自應以證人丙○○於警詢時及偵查中之證述，較為可採。
㈢又關於被告丁○○販賣第一級毒品予證人丙○○部分，證人
丙○○在本院審理時之證述雖亦翻異前詞，先係證稱：丁○○是伊拜託他幫伊拿海洛因，伊拿六千元給他，他就沒有拿回來，之後伊就找不到他云云；其後又改稱：後述⑴至⑶之對話，係伊和丁○○之對話，內容為伊跟他說要拿一包「四一」的海洛因，因伊當時在提藥，找不到乙○○，問丁○○有無辦法幫伊調海洛因，他跟伊說有，這次就是他騙伊的那次，伊六千元給他，他給伊一包葡萄糖，而所稱「一樣」是因「四一」一般市價就是六千元，伊忘記後來有無跟丁○○、戊○○或乙○○拿回六千元的海洛因，伊可能有找丁○○，但找不到，伊知道丁○○是戊○○的弟弟，那次伊叫丁○○調毒品的事，伊叫他不能跟乙○○、戊○○講，因為伊跟丁○○不熟，也沒有見過面，只知道他是戊○○的弟弟，伊怕會不好意思，所以叫他不能講，伊當時在提藥，有海洛因就可以趕快用，因為丁○○說他有辦法，伊就相信他云云。然經與卷附監聽譯文中關於證人丙○○使用門號0000000000號行動電話與被告丁○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容比對如下：
⑴九十四年十一月九日零時五十三分丁○○：我現在要去拿，你要接電話。
丙○○：好。「四一」一包多少？丁○○：一樣。
⑵九十四年十一月九日一時一分
丁○○：我東西拿到了。要拿去哪裡給你？丙○○：你拿到南仔彬彬幼稚園紅綠燈下給我。
⑶九十四年十一月九日一時四分
丙○○：你到了嗎？丁○○：我到了。
丙○○：我過紅綠燈就到了。
經細繹以上對話內容，顯見被告丁○○與證人丙○○已完成海洛因之交易行為，而參諸證人丙○○在本院審理時之證述內容，其先係證稱在交付六千元後，被告丁○○並未將海洛因拿回來云云，嗣又改稱：所拿過來者係葡萄糖云云，其先後證述歧異，已難遽予採信，再參以若被告丁○○所交付者確係葡萄糖，而被告丁○○並未逃亡，且係屬與之交易頻繁之被告戊○○、乙○○夫妻之弟，何以未能追討回所交付之款項之命之再行交付海洛因，且何以先前在警詢時及偵查中從未提及此一情節，誠有悖於常情，是堪認證人丙○○在本院審理時翻異前詞，顯係迴護被告丁○○之詞，不足採信，參諸前開說明，本案自應以證人丙○○於警詢時及偵查中之證述，較為可採。
㈣復查，被告戊○○、乙○○係夫妻關係，且經細繹前述⒉⑴
被告戊○○與證人丙○○之通話內容（丙○○：啊，現在是你在替他處理嗎？戊○○：嗯。丙○○：哈哈。戊○○：很歹命喔。丙○○：我真的被打敗耶，你知道嗎？戊○○：所以你要等我一下，好嗎？），顯見被告戊○○係自證人丙○○與之聯絡之此時起，告知證人丙○○其亦分擔共同被告乙○○販賣海洛因犯行之部分行為；再觀諸前述⒉⑵、⑸之被告戊○○與證人丙○○之對話內容，益顯見被告戊○○確有參與並知悉共同被告乙○○之販賣海洛因予證人丙○○之行為。從而，堪認被告戊○○自九十四年十一月二日之後，其與乙○○間就雙方分別對外之販賣海洛因行為均難諉為不知，足見被告戊○○與乙○○間就前開販賣海洛因之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
㈤復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，
而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、九十年度台上字第一二０四號、九十一年度台上字第一一四三號判決參照）。查被告戊○○、丁○○在本案所販賣海洛因之數量為何，及其究竟有自所販賣之海洛因差價中獲利若干，因被告戊○○、丁○○與乙○○非當場查獲之現行犯，又否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告戊○○、丁○○自身均有施用毒品之習性，衡諸常情，彼等為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命、海洛因等毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告戊○○、丁○○倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四判決可資參照）。職是，被告戊○○、丁○○於前揭時地分別販賣第一級毒品予丙○○之行為，彼等主觀上均有營利意圖，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告戊○○、丁○○前開辯解，顯係事後避就卸
責之詞，委不足採，本案事證明確，被告二人前開販賣第一一級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、又本件被告行為後，刑法及其施行法業於九十五年七月一日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而本件被告之犯行既屬實行犯罪行為之正犯，此修正對被告並無有利，應依刑法第二條第一項前段適用修正前第二十八條規定論處。㈡修正前刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，依修正後刑法之規定，則被告戊○○所犯上述各次販賣第一級毒品罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，依行為時之法律，對被告戊○○所犯上述販賣第一級毒品罪，論以連續犯。㈢又修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，經比較新舊法之規定，修正後之規定，非有利於被告，自應適用修正前之規定。從而，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告較為有利，依據刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法之規定。另關於刑法第五十九條之規定，修正前、後之文字用語雖有不同，但實務上對於行為時刑法第五十九條之適用均與修正後刑法第五十九條規定意旨相符，是該部分亦不生新舊法律比較適用之問題，自應適用修正後刑法第五十九條之規定，併此敘明。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告戊○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。再被告戊○○、丁○○持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。又被告戊○○與乙○○間上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告戊○○先後四次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告戊○○、丁○○販賣海洛因予證人丙○○之次數、數量非多，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑顯然過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告二人為一己私利，販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，兼衡渠二人之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣海洛因之期間、次數、獲利， 暨渠 二人犯罪後否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，分別量處被告二人如主文所示之刑。再被告戊○○、丁○○販賣第一級毒品予丙○○，分別所得財物一萬二千元、三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之。又被告二人之犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然因其二人所犯為毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，所宣告之刑復逾有期徒刑一年六月，依該條例第三條第一項第七款之規定，自不得減刑，併此敘明。
五、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以：⒈被告戊○○、丁○○另有與乙○○共同基
於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，由乙○○於九十四年十月十九日二十一時許、同年十月二十二日十九時許、同年十月二十三日十七時許，連續在臺北縣土城市○○路肯德基速食店附近，每次均以三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重約０．四公克）予丙○○三次；⒉又被告丁○○另與乙○○、戊○○共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，由戊○○先後於九十四年十一月二日二十時許、同年十一月五日十四時許，連續在臺北縣板橋市○○路○段○○巷7-11便利商店前，每次均以三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重約０．四公克）予丙○○二次；由乙○○於同年十一月四日十六時許、同年十一月六日十九時許，連續在臺北縣板橋市○○○街○○○巷7-11便利商店、臺北縣板橋市南雅夜市等地，每次均以三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重約０．四公克）予丙○○二次；⒊再被告戊○○另與乙○○、丁○○共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，由丁○○於九十四年十一月九日零時許，在臺北縣板橋市○○○路○段彬彬幼稚園前，以三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重約０．四公克）予丙○○一次。因認被告戊○○上開四次販賣第一級毒品犯行及被告丁○○上開七次販賣第一級毒品犯行，亦均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。復按，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例亦資參照。
㈢經查：觀諸前述貳、一、㈡、⑴被告戊○○與證人丙○○之
通話內容（丙○○：啊，現在是你在替他處理嗎？戊○○：嗯。丙○○：哈哈。戊○○：很歹命喔。丙○○：我真的被打敗耶，你知道嗎？戊○○：所以你要等我一下，好嗎？），顯見被告戊○○係自證人丙○○與之聯絡之此時起，始告知證人丙○○其亦分擔共同被告乙○○販賣海洛因犯行之部分行為，是共同被告乙○○在此期日前所為之販賣海洛因犯行，實難認與被告戊○○有何關連性。再遍查全卷，查無被告丁○○代接被告戊○○、乙○○前開與證人丙○○聯絡電話之情事，且未見檢察官提出積極證據佐證被告丁○○於九十四年十一月九日販賣第一級毒品海洛因與被告戊○○、乙○○有何關連性，是尚難認定被告戊○○亦涉有上開四次販賣第一級毒品犯行及被告丁○○亦涉有上開七次販賣第一級毒品犯行。
㈣綜上所述，公訴人所舉事證，尚存有合理性之懷疑，本院依
現存證據資料，仍無從獲得被告戊○○就上開四次販賣第一級毒品犯行及被告丁○○上開七次販賣第一級毒品犯行，均為有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○、丁○○涉有此部分罪責，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告戊○○、丁○○之認定。從而，此部分事實既不能證明被告二人犯罪，原應就被告二人此部分所涉販賣第一級毒品罪嫌均為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與被告二人前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年6月20日
刑事第八庭審判長法官潘翠雪
法官絲鈺雲法官王士珮以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國97年6月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。