裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1569號刑事其他文書
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：傷害
上訴人即被告丙○○選任辯護人 馬在勤 律師
陳佳雯 律師 毛國樑 律師上訴人即被告庚○○
辛○○乙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣 臺北 地方法院96年度易字第3239號，中華民國98年3月24日及98年易緝字第82號中華民國98年
5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21837、21770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、丙○○部分均撤銷。
庚○○教唆傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○前犯傷害罪，經臺灣臺北地方法院93年度簡字第2051號判決有期徒刑3月確定，於民國（下同）94年7月8日易科罰金執行完畢。丙○○曾犯賭博罪，經臺灣臺北地方法院96年簡字第2105號判決有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，於97年7月29日易科罰金執行完畢。
二、緣 林榮星 於95年3月10日晚間8時許，在臺北市○○○路○○○巷○號之中山國中籃球場打籃球時與甲○○發生糾紛，林榮星因而心生不滿，林榮星竟萌生教唆傷害之犯意，撥打電話予庚○○而教唆庚○○率人前來中山國中毆打甲○○及其球友，適庚○○該時人在外地不及趕回，庚○○竟因而產生教唆傷害犯意而另撥打電話予 廖順益 ，教唆廖順益率領友人前去中山國中門口與「 阿孝 」（即丙○○）會合，並聽從「阿孝」之指示進入該校打人，旋廖順益即在中山國中與「阿孝」（即丙○○）會合後，廖順益、丙○○、乙○○、 王國維 、 陳凱聰 、辛○○與綽號「 立東 」及其他數名不詳姓名之成年男子等人，即基於共同之犯意，分持刀棒或徒手，共同毆打甲○○及甲○○同在上開球場打球之隊友己○○、丁○○、戊○○，造成甲○○受有右腰部腫脹瘀血等傷害；己○○受有背部撕裂傷（約20公分）等傷害；丁○○受有右側氣胸伴有胸腔開放性傷口、左側胸壁開放性傷口、頭皮之開放性傷口等傷害；戊○○受有胸腔內出血及右手臂脫臼等傷害。
三、案經甲○○、己○○、丁○○、戊○○分別告訴，由臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（林榮星、廖順益、王國維、陳凱聰經原審判決有罪後，未上訴而確定）。
理由
壹、程序部分：查告訴人甲○○、己○○、丁○○、戊○○之警詢筆錄及本件共同被告以被告身分所為之陳述，本屬傳聞證據，然檢察官及全體被告及辯護人對於該等證據資料之證據能力均不加以爭執，而本院審核該等證據資料作成之情況，亦無不適合作為證據之情況，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
㈠、上訴人即被告庚○○坦承於案發前接獲林榮星電話後，因人在林口，乃撥打電話予廖順益之事實；上訴人即被告辛○○則坦承其於案發時間在中山國中附近之事實；上訴人即被告丙○○則坦承受林榮星之邀而前去案發現場之事實，惟三人均矢口否認有何傷害犯行，被告庚○○辯稱：伊僅單純打電話給廖順益，伊沒有問林榮星什麼事情，本件與伊無關云云（見原審卷第51頁及本院調查筆錄）；被告辛○○辯稱：伊於案發時間係前去中山國中附近找朋友云云（見原審卷第53頁）；而被告丙○○則辯稱：伊是前去中山國中現場還錢，伊沒有打人，不知何人打被害人云云（見原審卷第51頁背面、182頁背面）。上訴人即被告乙○○則就前揭犯罪事實於原審及本院審理時均坦承不諱。
㈡、經查：⑴告訴人四人因遭人毆打致受傷，甲○○受有右腰部腫脹瘀血
等傷害、己○○受有背部撕裂傷（約20公分）等傷害、丁○○受有右側氣胸伴有胸腔開放性傷口、左側胸壁開放性傷口、頭皮之開放性傷口等傷害、戊○○則受有胸腔內出血及右手臂脫臼等傷害之事實，有馬偕紀念醫院95年3月11日、長庚紀念醫院95年9月20日診斷證明書及相關病歷附卷足憑（見偵卷第130至133、155至168頁）。而教唆犯林榮星及其他共犯廖順益、王國維、陳凱聰經原審判決有罪後均未上訴而確定，此有案卷資料可憑。
⑵被告庚○○於案發當日確未前往中山國中現場之事實，固有
其通聯資料在卷可參，然被告庚○○於案發當晚20時24分26秒起，以其持用之0000000000撥打廖順益之0000000000電話時，廖順益之基地台位置乃係在內湖區，於通話後，廖順益即移動至臺北市○○○路之基地台附近之事實，有通聯紀錄可查（見偵卷第98、99頁），而廖順益就該日經過自承：95年3月10日晚上伊大哥「 凱凱 」（即被告庚○○）打電話叫伊帶人在中山國中門口等「阿孝」（即被告丙○○）等人，只說「阿孝」會告知要幹什麼事情，於同日晚上9時許「阿孝」來到校門口找伊，且告訴伊只要見到小弟動手就跟著動手，是「阿孝」及其小弟持開山刀及棒球棍毆傷他人（見偵卷第46至48頁）、伊有看到被告丙○○、辛○○及「立東」拿棒球棍、 小白 （即王國維）用手打等語詳實（見偵卷第52頁）。另參酌被告庚○○亦坦承：伊叫廖順益打電話給「立東」、 陳愷聰 等情無訛（見本院卷第185頁背面），是該日被告庚○○固未前去中山國中現場，但被告庚○○於接獲林榮星電話後，顯即產生傷害犯意而指示廖順益召集友人前往中山國中門口與被告丙○○所偕同到場之人共同犯本件傷害犯行，至為明確。
⑶被告辛○○雖否認曾前去中山國中現場，並辯稱係前去中山
國中附近訪友云云。然被告辛○○對前去中山國中附近之何特定處所找尋何位朋友均無法供述（見原審卷第53頁），其所為上開辯解本難信實，更審酌陳愷聰（0000000000）與被告辛○○持用之0000000000於案發當時確有通話（見偵卷第
111、112頁），且王國維所使用之0000000000於案發當日晚上9時許前後多次與被告辛00（0000000000）、陳愷聰（0000000000）及被告庚00（0000000000）聯繫，且被告辛○○於案發前即晚上8時16分41秒時基地台位置原在汐止市，於接獲王國維之電話後，即於8時41分19秒移動至臺北市○○○路○○○號基地台位置，且於8時52分36秒、8時53分34秒分別與「立東」及被告丙○○通話、復於9時20分21秒、9時44分54秒、22時12分1秒再分別與陳愷聰、廖順益、王國維通話，以及參酌被告辛00（0000000000）於案發當晚20時57分至21時44分之電話基地台位置均在中山國中附近之事實，有各該通聯資料可得勾稽（見偵卷第121、122頁），而對照林榮星亦已具結證述：被告丙○○及 王宇涵 都在（中山國中）現場，其他人都是「立東」的朋友，伊不認識他們等語（見偵字第21770號卷第7頁），已足認被告辛○○確實在場共同毆打告訴人成傷。
⑷另查，被告丙○○雖坦承前去中山國中現場，然否認有動手
毆打云云。但證人己○○於警詢中證述：陳愷聰、丙○○、王宇涵三人在場共同毆打等情無訛（見偵卷第11頁），核與證人甲○○於警詢中證述：陳愷聰拿球棒、丙○○也有參與毆打等語一致（見偵卷第33頁）。而證人甲○○復於原審結證：伊在警局指認陳愷聰是拿球棒打伊的人，且被告丙○○也有打伊，廖順益是第一個衝進來球場（見原審卷第181頁）。而廖順益已明確供述係受被告庚○○指示前去中山國中現場等候「阿孝」之人會合，業如前述，另觀諸證人 曾易峰 亦明確證述：廖順益帶伊到中山國中，看到校門口有人拿棒球棍等物品，廖順益就走過去跟一個伊不認識的人講話後，廖順益說若看到人家衝就跟著衝，伊看見一個不認識的人帶頭走進球場，帶頭的人先拿球棒毆打對方，接著其他人都跟著打等語詳實（見原審卷第39、41頁），足認被告丙○○辯稱係到場還錢而未參與毆打云云，委無可取。
⑸綜上所論，被告庚○○、辛○○、丙○○三人辯解同為臨訟
卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告四人之傷害犯行均堪認定。至被告丙○○雖請求調閱案發現場附近之監視器及當天通聯資料（見本院卷第187頁背面），然案發時間距離現今已長達三年之久，客觀上該等監視器及通聯資料應均已逾保存期間而不復存在，是自無從調取該等資料。又被告辛○○請求再傳訊 蔡明宏 及王國維證明伊未參與毆打云云，因事證已明，且難免蔡明宏及王國維事後迴護，本院認無再加傳訊之必要，併此敘明。
㈢、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月
1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第
1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）。經查：
⑴被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。依罰
金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7月1日起施行之刑法第33條第5款規定：
罰金為新臺幣1,000元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本件傷害罪有罰金刑之規定，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
⑵刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
⑶刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，94年2月2日
修正前規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，94年2月2日修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、後之法律，以修正前之法律較有利於被告。至於刑法第41條其後再度修正自98年9月1日起施行，本次修正係針對被判處6月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，此次再修正，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
⑷被告庚○○係於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯有
期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（參看最高法院97年第一次刑事庭會議決議）。
⑸綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依
修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定處斷。
㈣、核被告庚○○所為，係犯教唆他人犯刑法第277條第1項之傷害罪，應依同法第29條論以教唆犯，被告丙○○、辛○○、王宇涵所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丙○○、辛○○、王宇涵與已判決確定之廖順益、王國維、陳凱聰、就前開傷害犯行間，與其餘不詳姓名之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等以一傷害行為而毆打四名被害人人成傷，為同種想像競合犯。又被告庚○○前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤、原審對被告庚○○、丙○○論罪科刑，固非無見，惟庚○○，係教唆犯，未參與毆打之共同傷害行為，原審卻認定其為傷害罪之共同正犯；而丙○○已與被害人和解，賠償被害人新臺幣（下同）20萬元，此有和解書一份在卷足憑，原審就此未及審酌，原判決關於被告庚○○、丙○○部分即無可維持，被告庚○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採；被告丙○○提起上訴，指原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決關於庚○○、丙○○部分撤銷改判，審酌被告庚○○、丙○○品行、犯罪之動機係一時衝動、目的、持棍棒共同毆打之犯罪手段、該二名被告參與本件傷害之程度、告訴人各別所受之傷害程度及被告丙○○已賠償告訴人20萬元等一切情狀，分別量處庚○○有期徒刑六月，併諭知易科罰金之標準如主文之所示；丙○○有期徒刑一年。
㈥、末查，被告庚○○、丙○○二人犯罪時間均係在96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，併諭知減刑後易科罰金之折算標準如主文之所示。
至本件未扣案之刀及棒球棍均非違禁物，且無積極證據證明係被告所有，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
㈦、就被告辛○○、乙○○部分，原審審酌被告辛○○、乙○○之品行、犯罪之動機係一時衝動、目的、持棍棒共同毆打之犯罪手段、該二名被告參與本件傷害之程度、告訴人各別所受之傷害程度等一切情狀，分別量處辛○○、乙○○各有期徒刑一年，再以被告辛○○、乙○○二人犯罪時間均係在96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，各為有期徒刑六月，併諭知如易科罰金時均以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之標準，經核並無不合。被告辛○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採；乙○○被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於重之情形，被告辛○○、乙○○之上訴，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、刑法第277條第1項、第29條第1項、第2項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啓民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年10月15日刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。