臺灣高等法院98年度上訴字第1590號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1590號刑事判決

裁判日期：民國98年10月13日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1590號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3988號，中華民國98年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國95年10、11月間轉讓第二級毒品1次部分撤銷。
丙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○曾有傷害、施用毒品等前科，又於民國89年間，因施用毒品，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2492號提起公訴，經本院以92年度上易字第942號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；復因偽造文書，經臺灣士林地方法院以92年度易字第278號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案件經同法院以93年度聲字第99號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，嗣於94年3月14日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄94年3月24日保護管束期滿，未執行之刑以已執行完畢論（於本件構成累犯）。詎丙○○猶未悛悔警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，並經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於95年10、11月間之某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○號3樓乙○○住處，免費轉讓數量不詳、淨重未達10公克之少量甲基安非他命予乙○○施用1次。嗣於95年12月2日晚上11時30分許，為警在臺北縣三重市○○路○段○○○號5樓2號其承租之套房查獲，並扣得海洛因1包（淨重
0.44公克）、摻有海洛因之香菸2支、海洛因殘渣袋5個、分裝勺2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、酒精燈1個、改造手槍1支（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業由檢察官另案移送法院審理）、行動電話2具（含SIM卡2張）等物。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官及被告丙○○對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、被告矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品給別人，也沒有請過別人，我在偵查中是說借吸食器給乙○○，沒有提供毒品云云。
二、經查：㈠被告於前揭時地為警查獲後，於95年12月3日上午接受警方
詢問時雖亦否認販賣毒品予乙○○（見95年度偵字第28137號偵查卷第25頁），惟其於同日下午經移送臺灣板橋地方法院檢察署接受內勤檢察官訊問時，則明白坦認其於95年10、11月間有轉讓第二級毒品予乙○○施用之行為，其自承稱：
我沒有賣毒品，我曾把毒品放在吸食器裡，到乙○○家裡使用，我吃不完，我很少在用安非他命，我就提供給他，這是1個多前的事情，約有1、2次等語（見同上偵查卷第86頁）。且被告於97年7月31日偵查中，經檢察官再次訊問是否有提供毒品予乙○○施用時，亦陳稱：我是去乙○○蘆洲的家，我把毒品放入吸食器燒，我先用了，沒用完，乙○○就拿去用，我沒有向乙○○收錢，我們是用同一個吸食器吸安非他命等語（見96年度偵字第22173號偵查卷第8頁）。再參酌證人乙○○於95年12月2日晚上9時50分 許為警 在其蘆洲市住處查獲後，在警局接受警方詢問時證稱：我分別於95年10月底、11月12日及11月25日，在臺北縣蘆洲市○○路○○號3樓自己住處，向丙○○購買安非他命各1次等情（見95年度偵字第28137號偵查卷第52至54頁）。經核被告丙○○前揭於偵查中之自白，與證人乙○○之證言內容，雖就2人間有無金錢交易、提供毒品之次數及數量等部分，有所出入，惟2人對於被告提供之毒品種類係第二級毒品、交付毒品時間為95年10、11月間，及交付地點為乙○○位於蘆洲市住處等情節，均甚為一致。
㈡雖被告於原審中又否認犯行，而改稱「我和乙○○是1人出
新臺幣1千元合資購買毒品後，大家一起施用」云云（見原審卷第35頁），及證人乙○○於原審審理時亦翻異前詞，結證稱：我沒有跟被告購買毒品，我記得有1次，是95年6月間被告生日時，被告來我家找我出去，並向我借吸毒的工具水車施用毒品，我有把被告剩下黑黑的殘渣燒來施用，但沒有吸到云云（見原審卷第174頁至第176頁）。惟觀諸證人乙○○於該次原審審理中經檢察官詰問時，說詞反覆，前後不一，且該審理期日為98年2月27日，距其於警詢時即95年12月3日，已長達2年多，以一般人客觀上記憶之能力及正確性而言，自應以其警詢時之陳述較為可採。況且，證人乙○○與被告丙○○2人係於同1日（即95年12月2日），在不同地點（即各自住處），為警分持搜索票先後查獲，乙○○為警採尿送驗確有呈甲基安非他命陽性反應等情，有2人警詢筆錄、乙○○濫用藥物尿液檢驗報告影本1份（見本院卷第57頁）附卷可稽，而證人乙○○於警詢時亦已明確指認其毒品來源係被告丙○○（見95年度偵字第28137號偵查卷第54頁）。參酌以上之證據資料，及依據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，被告丙○○前揭於偵查中之自白，雖與證人乙○○於警詢證述內容，有部分之出入，然被告於偵查中既已坦承其將未食用完之安非他命免費提供予乙○○施用等情，則被告確有於95年10、11月間之某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○號3樓乙○○住處，轉讓少量即淨重未達10公克之甲基安非他命供乙○○施用1次之事實，應已足堪認定。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而安非他命類（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ—ｌｉｋｅ）藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規之禁藥，是以甲基安非他命不僅分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所規定之禁藥。核被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安非他命之行為，雖同時合於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本件被告轉讓甲基安非他命係藥事法修正後所為，自應適用藥事法處斷（本院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度台上字第1325號、96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨參照）。被告曾因施用毒品，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2492號提起公訴，經本院以92年度上易字第942號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；復因偽造文書，經臺灣士林地方法院以92年度易字第278號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案件經同法院以93年度聲字第99號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，並於94年3月24日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另公訴意旨係認被告於95年10、11月間，在臺北縣蘆洲市○○路乙○○住處，「多次」轉讓甲基安非他命予乙○○施用云云，與本院前揭認定相違，檢察官此部分尚有未洽，其餘詳如後述。
四、原審未斟酌及此，遽為被告此部分無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分諭知無罪為不當，非無理由，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告無視於甲基安非他命對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓予他人施用，對於社會國家具有之潛在危害，但其轉讓之次數、數量不多，復未營利，並衡酌其犯罪之動機、目的、方法及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。又被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，依該條例第2條第1項第3款、第7條，減為有期徒刑4月。至扣案之海洛因1包（淨重0.44公克）、摻有海洛因之香菸2支、海洛因殘渣袋5個、分裝勺2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、酒精燈1個、改造手槍1支、行動電話2具（含SIM卡2張）等物，因無證據足資證明該等物品與本件轉讓之犯行有何關聯性，應認與本案無涉，自不應於本件轉讓禁藥之主刑下宣告沒收之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告自95年某期間，在臺北縣三重市○○路○段○○○號5樓2號其承租套房及其他處所，多次轉讓第二級毒品甲基安非他命予友人甲○○；㈡復於95年10、11月間，在臺北縣蘆洲市○○路乙○○住處，多次轉讓甲基安非他命予乙○○施用。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯前揭轉讓第二級毒品罪嫌及轉讓禁藥罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人乙○○於警詢之證述，及前述扣案物品等為其論據。訊據被告否認有上開轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品給別人，也沒有請過別人等語。
四、經查：㈠被告轉讓甲基安非他命予乙○○部分：
本院經將被告於警詢、偵查及原審中之歷次陳述，與證人乙○○於警詢及原審中之證詞，相互勾稽核對，且依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，而認定被告於95年10、11月間之某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○號3樓乙○○住處，轉讓少量即淨重未達10公克之甲基安非他命供乙○○施用1次犯行屬實，理由均已如前所述，復查無其他積極證據足資證明被告除該次轉讓犯行外，尚有其他轉讓甲基安非他命予乙○○之行為。
㈡被告轉讓甲基安非他命予甲○○部分：
⒈證人甲○○原於警詢時雖證稱：我向被告購買安非他命約10
次，另被告請我也約10次等語（見95年度偵字第28137號偵查卷第33頁）。惟其於偵查中以被告身分出庭應訊時，則陳稱：我沒有向被告購買毒品，只有跟被告住在一起時，他曾提供給我，我如果沒有安非他命，會向被告拿，他沒有時，會向我拿，互相調約4、5次，我們之間就是互相請對方等語（見同上偵查卷第84頁）。嗣於原審審理時，證人甲○○又翻異前詞，具結證稱：我與被告是各吃各的，我在偵查中所述是實在的，但我從來沒有跟被告一起用過毒品，我們是各自用各人的，也沒有跟被告調貨，被告沒有提供毒品給我等語（見原審卷第107頁至第111頁）。參酌證人甲○○於警、偵、審中歷次陳述之內容，均不相符，縱其於警詢及偵查中提及被告有請他施用安非他命約10次，或是2人互相請對方施用約4、5次云云，惟其對於被告提供毒品之時間、地點及數量多寡等重要細節，均未有明確詳細之說明及描述。而被告於警詢及偵審中又均堅決否認有提供甲基安非他命予甲○○之行為，自難僅憑證人甲○○前開空泛不一之指述即遽認被告有轉讓毒品之犯行。
⒉至扣案海洛因1包（淨重0.44公克）、摻有海洛因之香菸2支
、海洛因殘渣袋5個、分裝勺2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、酒精燈1個、改造手槍1支、行動電話2具（含SIM卡2張）等物，被告固坦承為其所有之物，惟其中第一級毒品海洛因、攙入海洛因之香菸2支、海洛因殘渣袋5個、改造手槍1支等物，顯然與本件檢察官所指之轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉。而被告自承有施用毒品安非他命犯行，故縱有其餘扣案之電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、分裝勺2支及酒精燈1個等物，亦不足逕予認定係屬供被告為轉讓毒品犯行所用之物；另行動電話2具（含SIM卡2張），經綜觀全案卷證，並無如通訊監察、通聯紀錄或相關具體指證足資參佐確有供轉讓毒品甲基安他命之聯繫所用，從而，本件雖有前開物品扣案，但實難據為對被告不利之認定。
五、綜上所述，檢察官就被告轉讓甲基安非他命予甲○○及除本院上開有罪部分之認定外，其餘轉讓甲基安非他命予乙○○罪行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前揭檢察官所指轉讓第二級毒品及轉讓禁藥毒品犯行，此部分自應諭知被告無罪。而原審以不能證明被告此部分犯罪而為其無罪之諭知，經核並無違誤。至於檢察官以「證人甲○○於偵查中供稱『我向被告調過4、5次安非他命，我們之間是互相請對方』等情時，當日被告亦在庭，對此並無提出任何疑義。」等語，指摘原判決為不當，提起上訴。惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國98年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。