裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1571號刑事判決
裁判日期：民國101年10月02日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1571號上訴人即被告 薛勝騫 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1352號，中華民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31205號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於薛勝騫部分撤銷。
薛勝騫犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣 蔣正武 、 呂千峯 （起訴書及原審均誤載為 呂千峰 ）、陳寶元、 張家誌 及真實姓名年籍不詳之成年男子數名，於民國99年8月24日晚上8時許一同至桃園縣桃園市○○○街○○○號2樓薛勝騫之居處欲向薛勝騫請工程款，薛勝騫請蔣正武上樓取款但蔣正武表示其在1樓等待即可，而在薛勝騫上2樓準備取工程款以交付蔣正武時，蔣正武竟撥打電話向薛勝騫恫嚇：「我有喝酒，小心一點，否則要打你、堵你（台語）」等語，令薛勝騫心生畏懼（蔣正武恐嚇部分另經原審判處拘役50日確定），薛勝騫遂在下樓付工程款時，攜帶鋁棒及鐵棍各1支並放置在1樓大門內，且交代當時在其2樓住處聊天之 吳明輝 若過3、4分鐘後其未再上樓，吳明輝即須下樓察看。當薛勝騫在1樓大門口前將工程款交付給蔣正武時，因與蔣正武發生言語衝突，薛勝騫遂基於傷害之犯意，忽然朝蔣正武頭部揮拳（此部分經蔣正武撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分），呂千峯見狀朝薛勝騫出手阻止，薛勝騫見對方人多即跑回大門口，並朝正下樓察看之吳明輝喊叫要吳明輝拿出其預先放置在門後之鋁棒及鐵棍，吳明輝取出上開2棍棒後，薛勝騫即接過鋁棒，朝呂千峯左臀部揮擊，呂千峯在遭棒擊後便自薛勝騫手上奪走鋁棒，並持之攻擊薛勝騫頭部，並與蔣正武及1名真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷害之犯意，持續朝薛勝騫毆打攻擊（蔣正武、呂千峯所犯傷害部分另經原審分別判處有期徒刑4月、3月，未上訴而確定）。於雙方互毆之後，呂千峯受有左臀部挫傷之傷害，薛勝騫則受有頭部外傷、多處頭皮裂傷、右大腿淤傷之傷害。
二、案經呂千峯訴由桃園縣政府桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件上訴人即被告薛勝騫對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時表示同意採為證據（本院卷第31頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承有以鋁棒朝呂千峯之屁股（或稱臀部以下）揮打等情（偵卷第97頁、原審審易卷第35頁反面、本院卷第42頁反面），核與告訴人呂千峯於偵查中指稱「被告用鋁棒打我屁股側邊」等語（偵卷第87頁）相符，此外復有呂千峯之衛生署桃園醫院診斷證明書、路口監視錄影器翻拍照片35張、行政院衛生署桃園醫院100年12月13日桃醫病歷字第10000011774號函暨檢附之病歷資料在卷可稽（偵卷第40、48-51頁，原審易字卷第14-16頁反面），並經原審當庭勘驗路口監視器畫面，有勘驗筆錄及翻拍畫面附卷可佐（原審易字卷第100-103頁），足認被告薛勝騫任意性自白與事實相符，堪以認定。
二、被告雖另辯稱：因當時對方人數眾多，伊始會持鋁棒揮打呂千峯，伊係正當防衛云云。惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條固有明文。然正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例意旨、96年度臺上字第1061號判決意旨參照）。本件被告當時係先朝蔣正武頭部揮拳，呂千峯見狀朝薛勝騫出手阻止，薛勝騫見對方人多即跑回大門口，並朝正下樓察看之吳明輝喊叫要吳明輝拿出其預先放置在門後之鋁棒及鐵棍，吳明輝取出上開2棍棒後，薛勝騫即接過鋁棒，朝呂千峯揮擊，已如前述。則對方雖人數眾多，惟是否會攻擊被告尚屬未知，且被告既已跑回自家大門口，何須再持鋁棒返回，是被告持鋁棒攻擊行為，依上揭說明，並不符合正當防衛之要件，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告當時僅持鋁棒揮打呂千峯之屁股（臀部以下）並未揮打胸部，且呂千峯於偵查中亦證稱：「（為何診斷證明書記載你有左胸部挫傷？）我不知道，他沒有打到我的胸口。」等語（偵卷第123頁），是尚無證據認定呂千峯左胸部挫傷是被告所為，原審認定左胸部挫傷亦是被告所傷，即嫌速斷。被告上訴主張正當防衛雖無理由，惟指摘呂千峯左胸部挫傷非其所為之部分為有理由，自應由本院就原審關於薛勝騫部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，其動手打人之動機、被害人所造成之傷勢不重及被告因本件衝突亦受有傷害暨其犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另謂：被告持鋁棒攻擊呂千峯，呂千峯並受有左胸部挫傷等語，惟尚無證據認定呂千峯左胸部挫傷是被告所為，已如前述。查此部分與前開論罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國101年10月2日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國101年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。