裁判字號：最高法院91年台上字第1908號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九０八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第七四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一五０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人乙○○以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。販賣毒品所得新台幣（下同）肆仟玖佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。販賣毒品所得參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：㈠甲○○於警訊中供稱：「（問：你與 沈志豪 所施用之第一級毒品海洛因係向何人購買？）係向綽號『阿文』之乙○○購買的。第一次在今（民國八十七）年九月初購買二千元，第二次在同年九月十三日十五時許，購買二千元……」（見警局卷第二頁），且原判決亦認定係甲○○供出毒品來源係向乙○○購買，因而破獲乙○○販賣第一級毒品犯行等情。如果無訛，若謂甲○○有販賣第一級毒品予沈志豪，則其販賣之時間，應係在甲○○向乙○○購買毒品之後，方合常情，乃原判決於附表二編號一認定甲○○第一次販賣第一級毒品予沈志豪之時間在「八十七年八月中旬」，而於附表一編號一則記載乙○○第一次販賣第一級毒品予甲○○之時間在「八十七年九月初」，自有未合。㈡甲○○於警訊中供述：「係沈志豪拿錢叫我幫他購買的，在買來之後，我們才共同施打，我並沒有販賣海洛因給沈志豪」（見警局卷第二頁），證人沈志豪於警訊時亦證稱：「我與甲○○交易後，便一同至我家二樓注射，於十二時（指第三次）左右注射完後，在十三時三十分左右，就被警方查獲」（見同上卷第四頁），於偵查中證述：「（問：如何會知道向甲○○購買海洛因？）我與他是朋友，我知道他有在使用海洛因，每次我均交錢給他去買，買回來時，一起吸用，如果我要拿走，他都會向我要海洛因」云云（見偵查卷第十頁背面）。如果無訛，則甲○○於交付第一級毒品予沈志豪後，猶與沈志豪共同施用該毒品，並向沈志豪要求部分毒品之事實，應堪認定。是甲○○與沈志豪共同施用毒品，或向沈志豪要求部分毒品，究係幫助沈志豪購買毒品之代價，抑或販賣毒品予沈志豪之利潤？不無研求之餘地。乃原判決未詳酌慎斷，遽於判決理由內論述「即如被告甲○○如（原判決）附表二編號三所示行為，雖係以沈志豪交付之九百五十元原價向乙○○購買毒品，並未從中取得財產上之利潤，惟於購買後與沈志豪共同施用，業據證人沈志豪於警訊中供述在卷，其仍獲有免費施用毒品之利益，堪以認定」等情（見原判決第五頁第九至十二行），資為論處甲○○販賣第一級毒品罪刑之依據，即有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢事實審採取某種證據為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，始得資為判決之根據，若所採取之證據，實際上並不存在，或不適合於其所認定之事實，自屬採證違法。原判決既認乙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，竟於判決理由內引用「乙○○於警訊時亦供稱『曾經三次幫助甲○○購買毒品』」等情（見原判決第三頁第五、六行），資為論處乙○○販賣第一級毒品予甲○○犯行之證據，揆之上開說明，自有證據上理由矛盾之違誤。上訴人等上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十八日