臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第847號刑事判決

裁判日期：民國103年10月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第847號上訴人即被告 葉南宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第331號中華民國103年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第313號、
103年度毒偵字第583號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉南宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（檢驗後合計淨重肆點ꆼ壹ꆼ伍公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組，沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（檢驗後合計淨重壹點玖肆肆柒公克）、殘留第一級毒品海洛因之香菸壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、葉南宏前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第798號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以91年度毒聲字第969號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經該院以92年度毒聲字第37號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年2月12日因停止處分釋放出所，於92年8月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿而執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第
110號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治處分執行完畢後5年內之96年間再因施用毒品罪，經該院以97年度簡字第
293號判處有期徒刑5月確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢。另其前於88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以88年度上訴字第440號判處有期徒刑5年6月，經上訴後，嗣經最高法院判決駁回上訴，於95年1月25日假釋出監並付保護管束，假釋期間至97年3月5日期滿，嗣因於假釋期間再犯罪，上開假釋乃遭撤銷，於98年4月15日入監執行殘餘刑期2年1月9日（執行完畢日期為100年5月23日）；另於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判處有期徒刑9月確定；又於98年間因偽造文書、詐欺等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第2100號分別各判處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定，繼上開違反毒品危害防制條例、偽造文書、詐欺等案件，經臺灣屏東地方法院以99年度聲字第466號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，並與前揭殘餘刑期2年1月9日接續執行，於101年4月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年5月16日保護管束期滿。
二、詎葉南宏猶不知戒除毒品，知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，竟先後基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於103年2月18日凌晨0時許，在其當時位在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○○號居處內以將甲基安非他命置於其所有之吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。迨施用甲基安非他命完畢後約10至20分鐘，再以將海洛因摻入其所有之香菸內點火燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用海洛因1次。嗣於103年2月18日上午10時22分許，經屏東憲兵隊調查人員持臺灣屏東地方法院103年度聲搜字第136號搜索票前往其上址居處執行搜索，葉南宏在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用毒品前，即向屏東憲兵隊調查人員自首有施用毒品行為，並交出毒品，而扣得其所有供本案施用毒品所用之甲基安非他命5包（檢驗前合計淨重4.3235公克、檢驗後合計淨重4.3135公克）、殘留甲基安非他命之殘渣袋1個、吸食器1組暨海洛因2包（檢驗前合計淨重1.9547公克、檢驗後合計淨重1.9447公克）、殘留海洛因之香菸1支；另葉南宏於自首後在屏東憲兵隊採尿送驗，亦檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而知悉上情。
三、案經屏東憲兵隊暨屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官及被告於本院審理時，就卷內各項證據（含傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告葉南宏（下稱被告）於屏東憲兵隊調查、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第16頁，103年度毒偵字第313號卷第56頁反面，原審卷第45頁反面、第49頁反面，本院卷第48頁），並有原審法院
103年度聲搜字第136號搜索票1紙、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片12張附卷可稽（見警卷第21至23頁、第34至39頁，原審卷第36、
37、39至42頁），復有安非他命5包、安非他命殘渣袋1個、吸食器1組、海洛因2包、香菸1支扣案可憑。另於103年2月18日下午2時許所採集之被告尿液檢體（檢體編號：
屏警刑000000000號），經台灣檢驗科技股份有限公司以EI
A酵素免疫分析法為初步檢驗、並以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其檢驗結果判定被告上揭尿液檢體呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，有屏東憲兵隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司10
3年3月7日報告編號KH/2014/00000000號、103年3月25日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第1、2、27頁）。又上開扣案之物品，均經憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，鑑定結果：其中粉末2包，均檢出海洛因成分（驗前合計淨重1.9547公克、驗後合計淨重1.9447公克），其中顆粒5包，均檢出甲基安非他命成分（驗前合計淨重4.3235公克、驗後合計淨重4.3135公克）；其中殘渣袋檢出甲基安非他命成分等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書1紙存卷可證（原審卷第38頁）。又扣案之香菸1支，經警檢驗後亦呈海洛因陽性反應乙情，有檢驗照片1紙存卷供參（見警卷第33頁），堪認上揭香菸上應有殘留海洛因無訛。經核上開證據均適足以佐證被告前揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭施用甲基安非他命、海洛因之犯行均堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第798號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以91年度毒聲字第969號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經該院以92年度毒聲字第37號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年2月12日因停止處分釋放出所，於92年8月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿而執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定；然於強制戒治期滿而執行完畢五年內，又因施用毒品罪，經原審法院以97年度簡字第293號判決判處有期徒刑5月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢釋放5年之後，仍應依法追訴處罰。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品；海洛因則為同條項第1款明定之第一級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行，對此當已知悉。核被告先後施用甲基安非他命、海洛因之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。又被告持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各均為其施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告上開所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前於88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以88年度上訴字第44
0號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後，嗣經最高法院判決上訴駁回確定，於95年1月25日假釋出監並付保護管束，假釋期間至97年3月5日期滿，嗣因於假釋期間再犯罪，上開假釋乃遭撤銷，於98年4月15日入監執行殘餘刑期2年1月9日（執行完畢日期為100年5月23日）；另於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判處有期徒刑9月確定；又於98年間因偽造文書、詐欺等案件，經原審法院以98年度簡字第2100號各判處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定，繼上開違反毒品危害防制條例、偽造文書、詐欺等案件，經原審法院以99年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭殘餘刑期2年1月9日接續執行，於101年
4月27日假釋出監並付保護管束，於101年5月16日保護管束期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按（見原審卷第6至20頁），是被告於101年5月16日因假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。證人即查獲本案之屏東憲兵隊調查官陳俊宏於本院審理中具結證稱：被告毒品案是我承辦，
103年2月18日當日係以搜索票於被告住所搜索執行後帶回隊偵訊；我們在監聽時只有聽到葉南宏販賣毒品的部分，至於有無施用毒品在電話中沒有辦法判斷；我在現場執行時，毒品是被告主動交給我，被告在現場很配合，也有承認他有施用毒品，在我執行搜索前，被告就已告知他有施用第一級毒品及第二級毒品等語（見本院卷第45頁）；而被告於103年2月18日於屏東憲兵隊調查時即已供認有上開施用海洛因及甲基安非他命等情，亦有被告該次調查筆錄可憑（見警卷第3頁至第15頁），堪認被告之供述係經屏東憲兵隊調查人員執行搜索時及採尿前，主動向屏東憲兵隊調查官供稱其有施用毒品，應屬自首犯罪，其進而受裁判，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。被告有以上刑之加重減輕事由，並先加重後減輕之。
四、原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用毒品前，即向屏東憲兵隊調查官自首有施用毒品行為，並進而接受裁判，符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定，已如前述，原審未予適用刑法第62條之規定，容有未洽。被告上訴意旨，以其符合自首要件，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判；爰審酌被告前因施用毒品接受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，且甫於102年間因施用毒品罪，經原審法院以102年度訴字第777號判處有期徒刑11月，並經本院以102年度上訴字第1244號判決駁回上訴確定等情，有上揭前案紀錄表在卷可按，被告仍未能戒除毒癮再犯本案，顯未能記取教訓，不知警惕自省，更枉費國家曾予治療之美意，實有不該；惟衡被告犯罪手段尚屬平和，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅；兼酌被告之教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康，平日有正當工作，月入約新臺幣3至6萬元等情，業經被告於原審審理時供明在卷；姑念被告犯罪後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，並有自首得減輕其刑之事由等一切情狀，本院就被告所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑九月。扣案之甲基安非他命（檢驗後合計淨重4.3135公克）與直接包裝該等甲基安非他命之各該夾鏈袋5個；扣案之殘渣袋1個與其上殘留之甲基安非他命；扣案之海洛因（檢驗後合計淨重1.9447公克）與直接包裝該等海洛因之各該夾鏈袋2個；扣案之香菸1支與其上殘留之海洛因，以目前技術均無法完全析離，自應認扣案之甲基安非他命與直接包裝該等甲基安非他命之各該夾鏈袋5個、扣案之殘渣袋1個與其上殘留之甲基安非他命、扣案之海洛因與直接包裝該等海洛因之各該夾鏈袋2個、扣案之香菸1支與其上殘留之海洛因，均各已結合一體，應分別同視為第二級毒品甲基安非他命或第一級毒品海洛因。上開第二級毒品甲基安非他命5包（檢驗後合計淨重4.3135公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1個、第一級毒品海洛因2包（檢驗後合計淨重1.9447公克）、殘留第一級毒品海洛因之香菸1支，均為被告所有，其中第二級毒品甲基安非他命5包、殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1個，均係供被告本案施用第二級毒品犯罪所用，另其中第一級毒品海洛因2包、殘留第一級毒品海洛因之香菸1支，則均係供被告本案施用第一級毒品犯罪所用等情，業據被告供承明確（見警卷第4頁，偵卷一第56頁，原審卷第49頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，就扣案之第二級毒品甲基安非他命5包、殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1個，於被告所犯施用第二級毒品罪主文項下，併諭知沒收銷燬；就第一級毒品海洛因2包、殘留第一級毒品海洛因之香菸1支，於被告所犯施用第一級毒品罪主文項下，併諭知沒收銷燬。另扣案之吸食器1組，為被告所有供其本案施用第二級毒品犯罪所用一事，亦據被告自承明確（見警卷第4頁，原審卷第49頁反面），依刑法第38條第1項第2款規定，併於被告所犯施用第二級毒品罪主文項下，併宣告沒收；至鑑驗耗損之甲基安非他命、海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又刑法第50條於102年1月23日公布修正，並於102年1月25日施行，修正後刑法第50條區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪，應分別定其執行刑，而異其執行方式，使被告不致失其得易科罰金之利益；於裁判確定後，並賦予被告有請求檢察官不區分前開各種罪刑向法院聲請合併定執行刑之權利。從而，被告於上開法條修正施行後所犯前揭得易科罰金之犯行及不得易科罰金之犯行，即不得併合處罰，而由本院於本判決分別就得易科罰金、與不得易科罰金之部分分別諭知應執行之刑如主文第2項所示，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準。至得易科罰金之部分與不得易科罰金之部分究否欲合併執行，應由被告於本案判決確定，自行決定是否向檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條1項第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第一庭審判長法官蕭權閔
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月8日
書記官蔡妮庭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。