裁判字號：最高法院88年台上字第3181號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一八一號
上訴人甲○○男選任辯護人 劉文崇 律師
許寶方 律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第五三一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 程正基 （未到案）係多年舊識。民國八十五年六月下旬，程正基因涉嫌殺人案件，經法院通緝，為籌措逃亡費用，計畫強劫台北市○○區○○○路○○○號家樂福大賣場衛豐保全運鈔車所運送之財物，邀請上訴人擔任接應工作，上訴人未置可否。迨八十五年八月十一日下午二時三十分許，程正基再以電話邀約上訴人，至台北市○○○路、敦化北路口附近，搭乘程正基駕駛之計程車，二人在車上，由程正基說明犯案細節，並出示可供發射子彈具有殺傷力之九ＭＭ手槍乙把（型號不詳）及子彈多發，決意以暴力強劫財物，由其負責持槍強劫，上訴人則擔任把風接應，共謀以強劫殺人之犯意搶劫運鈔車。謀議既定，即於同日下午四、五時許，○○○區○○路附近下車，由上訴人騎程正基事先準備之機車，後載程正基，再赴某西藥行購買薩隆巴斯，以貼蓋程正基手肘上易於辨識特徵之疤痕，繼而騎至家樂福大賣場附近，由程正基下車觀察，伺機犯案。迨同日下午六時五十分許，程正基見運鈔車到達，即回停放機車處，指示上訴人騎至磺溪街二一巷口把風接應，程正基即下車持手槍趨前，見運鈔車警衛 陳振聲 手提內裝現款新台幣（下同）九百四十四萬元之鐵箱，由家樂福大賣場步出，乃基於強劫殺人之犯意，衝前朝陳振聲連開六槍，擊中其右大腿、右小腿各一槍，右手臂二槍及防彈背心一槍，致陳振聲倒地，無法抗拒，將該鐵箱強取而去，得手後即奔跑至上訴人接應處，跳上機車，由上訴人騎往東華街明德路逃逸。至中山北路六段四○五巷二六號前，換乘程正基準備之汽車，由上訴人開車，程正基在後座指揮並打開搶得之鐵箱，於抵士東路靠山邊處，拿出十萬元交給上訴人囑其下車離去，再於次日約上訴人在台北市○○○路東光百貨公司停車場，交給四十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同強劫而故意殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法上之共同正犯，以共同實施犯罪構成要件行為之全部或一部；或雖參與實施犯罪構成要件以外之行為，但有為自己共同犯罪之意思為必要。又強劫而故意殺人罪，係結合強盜與殺人二罪而成立之犯罪。其僅事前知情，事後分贓；或於他人犯罪之際擔任把風接應，而未分擔強暴、脅迫及劫取財物，或殺人等犯罪構成要件之行為者，如無以自己共同犯罪之意思而參與，自不成立共同正犯。本件原判決認定上訴人於程正基實施強盜殺人時，係騎機車擔任把風接應工作。而於理由內說明上訴人於案發前一個月即知程正基計劃強劫運鈔車，案發當日下午復經程正基之說明，了解整個犯案之細節，並與程正基縝密進行偽裝及觀察運鈔車進出之準備工作，案發時又將機車停在現場不遠，發動引擎待命接應程正基逃離現場，案發後朋分贓款，足見知情參與本件犯行云云（見原判決第五面倒數第二行至第六面第十四行）。惟就上訴人是否以自己強盜殺人之意思而參與，則未明白論敘，僅泛言其知情參與，即遽論為共同正犯，理由尚嫌不備。㈡強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴脅迫致使不能抗拒而取其財物，或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯之例處斷。依卷內資料所示，本件案發當時，負責家樂福大賣場現款收取及護送之保全人員，有陳振聲及 林志榮 二人。而據林志榮於警訊稱：「歹徒總共有二名。一名持槍攻擊林志榮與陳振聲……」等語。陳振聲亦稱：「當時我和林志榮二人由家樂福商場大門進入到該公司……收取現金九百四十四萬元，我將該筆現金裝入我㩦帶之鐵箱中，然後和林志榮由家樂福商場員工出入口離開但剛走到磺溪街時，突然有一名歹徒由磺溪街二十一巷衝出並向我連續開五、六槍……」等語（見偵查卷第四二頁反面、第四五頁正、反面）。如果屬實，則該現款是否為林志榮、陳振聲二人共同管領，程正基是否同時對其二人施加強暴，即不無探求之餘地，此與有無想像競合犯之適用，至有關係，原審未詳加調查認定，亦不足為適用法律之依據。㈢盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。而共同正犯應對犯罪之全部事實負責，其因盜匪所得之財物，自應連帶發還於被害人，不以各人分得之部分為限。且應諭知發還被害人之財物，不以扣押者為限；雖未扣押，如未費失而顯屬存在者，亦應諭知發還被害人。原判決以共犯程正基所得之八百九十四萬元，無法證明仍屬存在，俟緝獲後另行審結處分，毋庸併予諭知發還被害人云云，惟未敍明其憑以認定該八百九十四萬元確已費失而不存在之證據及理由，且將共犯盜匪所得財物割裂處理，亦有可議。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人涉嫌強劫王化企業行及皇賓銀樓等財物，而不另為諭知無罪之部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十三日
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