裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更㈠字第50號民事判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上更㈠字第五０號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第五七七號第一審判決提起上訴，嗣經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年六月二日辯論終結，判決如左：
主文原判決第二項（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰玖拾參萬零肆佰肆拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）七十九年五月二十九日訂有合建契約，約定由上訴人提供其所有坐落台中縣○○鄉○○段○○號、九五之一號及另一不詳地號面積約十三坪之土地，供伊投資興建房屋，共同出售，價金由伊分得百分之六十，上訴人分得百分之四十。因訂有系爭合建契約，上訴人乃要求伊在同段九六號土地上，上訴人既有地面層房屋後面增建，並加蓋第二、三層房屋，約定承攬工程款以每坪新台幣（下同）三萬五千元計算，施工坪數為一五
六、０七坪，連同上訴人要求追加之工程及冷氣等設施（下簡稱系爭工程），總工程費為六百零一萬九千二百七十四元。又因合建關係，上訴人自八十二年十一月二十六日起至八十三年十二月二十八日止，分八次向伊借款達三十萬元。系爭工程業已完工，經伊催告上訴人給付工程款及返還借款，未獲置理，求為命上訴人給付工程款六百零一萬九千二百七十四元，返還借款三十萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。及確認伊對上訴人之同段九六號土地上有通行權等情。其中確認通行權部分、給付工程款超過三百四十萬零七百九十元外部分及三十萬元借款自八十六年十二月一日前利息部分，均經本院更審判決及原審駁回被上訴人之請求確定。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併稱：合建工程部分目前均已完工，於申請建造執照時，兩造同意改為以原合建契約分配比率同樣百分比分配房屋，兩造共合建三間房屋耶建號九二五、九二六、九二七號，上訴人分配得建號九二五號坐落台中縣○○鄉○○村○○路五八九之二號房屋，合夥就已結算清楚。關於工程承攬報酬約定結構完成時給付百分之五十，使用執照下來時再付其餘百分之五十，工程二樓部分在八十三年一月完工，繼而建築一樓後面廚房、後面二樓部分及三樓全部，至八十四年十二月底全部收工，伊於八十四年十二月十四日即向上訴人催討工程款，故工程報酬請求權未罹於時效；嗣另具狀改稱八十六年十二月二十三日原審履勘時，可見二樓尚有扶手、衛浴設備未完成，增建部分尚未達於可使用之狀態，由證人 沈文川 、 蔡朝華 於鈞院前審之證述亦見八十五年仍在施工中，是被上訴人請求工程款未罹於時效。縱上訴人關於時效之主張有理由，則承認有使用執照之二樓合法增建部分造價為一百四十七萬零三百四十八元，其餘二樓、一樓廚房、三樓房屋價金如上訴人所述等語。
二、上訴人則以：伊確向被上訴人借得三十萬元，惟就本件增建工程之報酬及借款三十萬元尚未向被上訴人清償，是因被上訴人先後與上訴人之父 陳調興 及上訴人就陳調興所有台中縣○○鄉○○段九五、九五之一號土地簽訂有合建契約，由被上訴人興建並銷售，銷售所得按被上訴人六成、上訴人四成之比例分配，故嗣後約定承攬報酬及借款待兩造合建房屋出售後始從應分配予上訴人之價金中扣除，是本件承攬契約所定付款方式及借款清償是附有條件，現合建房屋仍未完成，上訴人所分得之房屋尚未為第一次總登記，付款條件尚未成就。又上訴人固分配得合建建號九二五號房屋一間，惟否認合建契約嗣後有約定以現物分割，且兩造於七十九年五月二十九日所簽合建契約書約定於上訴人所有坐落於台中縣○○鄉○○段第九五、九五之一號等土地上合建六間房屋，現僅蓋好三間，尚應於同段九五之二一及九五之二四號蓋三間房屋，且系爭增建工程尚未完工驗收，被上訴人尚不得請求承攬報酬；又系爭一、二樓增建部分依使用執照於八十三年一月十日完工，但被上訴人在八十六年十月二十八日才提起本件訴訟，上訴人自得主張罹於請求權時效等語置辯。併聲明：（一）原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人自八十二年十一月二十六日起至八十三年十二月二十八日止，陸續分八次向被上訴人借款三十萬元及被上訴人向上訴人承攬坐落台中縣○○鄉○○段○○號土地上上訴人既有地面層房屋後面增建，並加蓋第二、三層樓房屋之事實，業據上訴人自認，自堪信被上訴人上開主張為真正。惟上訴人既以增建房屋之承攬報酬約定須俟兩造合建之六間房屋銷售後，再從上訴人應分配之價金中扣除，現僅蓋好三間房屋，付款條件未成就云云，然為被上訴人所否認，稱：依兩造合建契約，合建房屋棟數依主管機關核准數目為準，本件縣政府僅核准三間，嗣後兩造復改約定現物分割，故伊將建號九二五號即台中縣○○鄉○○村○○路五八九之二號房屋分予上訴人，兩造之合夥即已結算清楚等語。是本件首應審究兩造是否就承攬工程報酬之給付約定附有條件？若有，該條件內容為何？約定條件是否已成就？經查：
（一）被上訴人在起訴狀中略謂：因伊與上訴人訂約合建房屋，關係密切，上訴人乃要求伊在其既有房屋地面層後面增建及在原房屋上加蓋第二、三層，當時約定承攬之建築工程費每坪以三萵五千元計等語（見原審卷第五頁），另於八十六年十一月二十四日原審審理中稱：口頭約定工程款每坪三萬元（見原審卷第十八頁）；於八十七年六月一日原審審理時再稱：伊請求之金額依公告之最低金額來計算（見原審卷第一百二十九頁）；於八十七年八月三日審理時復稱：當初約定依照成本三萬五千元計價（見原審卷第一三七之一頁）等情，可知被上訴人係主張，伊因與上訴人合建之關係始承攬系爭增建工程及借款與上訴人，但對於承攬工程款究應於何時給付及借款應於何時返還於原審起訴時及審理中均未提及，與一般借貸及承攬關係均明確約定清償時間、利率及報酬給付方式有別，是借貸及承攬報酬之給付顯與兩造合建契約有關。而證人 林漢 、 陳萬吉 均證稱：伊曾聽上訴人之父提及，或因為兩造調解而知悉兩造約定待合建房屋蓋好賣出後，增建部分才付款，另被上訴人借予上訴人之三十萬元不計利息。（見本院八十八年度上字第三九一號卷第七十六頁至七十七頁）等語，與系爭合建房屋契約係約定合建房屋位置部分共同出售後，依被上訴人百分之六十，上訴人百分之四十比例分配價款等情，亦無不符之處。況一般工程承攬，因所須費用甚鉅，大部分承攬契約均由定作人依施工進度付款，以保障承攬人之權益為常態。是本件上訴人辯稱，兩造對借款及工程款附有待合建房屋完成、出售後以價金抵償之條件等語，於兩造八十二年借貸契約及七十九年承攬契約成立時，有此約定條件之抗辯，應堪採信。
（二）惟被上訴人另稱：原合建契約是約定建物出售後現金分配，但在要申請建造執照之際，雙方同意改為以同樣百分比分配房屋，合建房屋已完成，被上訴人分得坐落台中縣○○鄉○○段九十五之十九號土地上建號九二五號門牌號碼為台中縣○○鄉○○村○○路五八九之二號房屋，亦與原約定百分之四十報酬相同等語。已據其提出合建契約書、建號九二五號房屋使用執照等為證，上訴人亦自承其分得前開房屋，於八十二年九月十四日取得使用執照，如此分配方式符合兩造原合建契約所稱之百分之四十等情（見本院卷第九十頁、第七十四頁）。足見上訴人已同意改變原合建契約之報酬給付方式，苟上訴人未同意改變原合建契約之共同出售合建房屋及土地再以價金分配方式，則上訴人當無提出相關證件以向建築主管機關登記取得使用執照起造人名義之理。被上訴人為保障其合建利益，在未改變合建契約報酬分配方式時，亦不致於同意將其興建之合建房屋起造人登記為上訴人。是被上訴人辯稱：已改變原合建契約之報酬分配方式，兩造合建契約，已結算完畢等語。應堪信屬實在。即兩造就合建房屋現物分配之結算方式已取代原合約約定待合建房屋共同出售後，以現金分配之方式。故上訴人取得合建契約總值百分之四十價值之房屋時，即等同於取得應分配房屋共同出售價金百分之四十，則本件工程款及借款之給付條件均應認已成就。
（三）至上訴人雖辯稱：兩造約定合建六間房屋，被上訴人僅完成三間，尚有三間未完成，且伊分得之前開建號九二五號房屋尚未完成第一次總登記，故伊認兩造約定之付款條件未成就云云。被上訴人復自承：當初口頭約定蓋六間房屋，但只向縣政府申請三間等情（見本院卷第一百五十四頁、本院前審卷第五十二頁反面），證人即建築師事務所職員 陳旺根 亦證稱：當時要申請九十五之二二、之二四號地上建物執照時，因須有私設道路，但應供做道路使用之九之六、九十五之十八、之二十號土地之一部尚有建物，故未申請建照等語（見本院卷第一百六十八頁）核與建造執照內容相符。再參以被上訴人已完成三間建物，另有三間只豎立鋼筋等情，亦經本院勘驗明確，有勘驗筆錄附卷足稽（見本院前審卷第五十四頁）。足見兩造固確口頭約定合建六間房屋，但因可歸責於上訴人未能提供通路土地之事由，致僅申請三間房屋之建造執照。再者，本件兩造合建契約亦約定：「立合建契約書人乙○○（簡稱甲方）甲○○（簡稱乙方）將土地座落○○○鄉○○段九五、九五之一，另一筆地號不詳（約坪）等提供甲方投資興建，依縣府核准棟為準，甲方取得．．．．」，顯見兩造原約定之合建戶數不論多寡，仍以建築主管機關縣政府建設局核准內容為準：另上訴人既已取得前開建號九二五號房屋之使用執照，其申請建物所有權第一次登記，僅須提出登記申請書、申請人身分證明文件、使用執照等，有台中縣清水地政事務所九十二年九月二十五日函附卷足稽，是上訴人並無不能自行為第一次總登記之情事。故上訴人前 開姒 被上訴人僅建三間而主張給付條件未成就云云，即非可取。
四、借款部分，被上訴人主張上訴人自八十二年十一月二十六日起至八十三年十二月二十八日止，陸續分八次向被上訴人借款三十萬元之事實，業據上訴人為認諾（見本院卷第一百八十三頁），是依民事訴訟法第三百八十四條規定，自應為上訴人此部分敗訴之判決，從而，被上訴人本於消費借貸關係，訴請被上訴人清償借款三十萬元，及自八十六年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五訐算之利息，為有理由，應予准許。
五、工程款部分：
（一）被上訴人主張向上訴人承攬台中縣○○鄉○○段第九六號土地上既有房屋地面層後面增建，及加蓋二、三層樓工程，其中除二層樓部分為取得使用執照之合法建築外，均為違建等情，為上訴人所自認（見本院卷第六十五頁），自堪信為真實。雖上訴人以前揭情詞置辯，惟查，兩造間就前開工程固附有以兩造合建之六間房屋完工分配後再行給付承攬工程款之條件，既經認定如前揭三所述，惟被上訴人已依約完成合建房屋，以上訴人名義為起造人，取得台中縣政府工務局工建使字第九二五號房屋之所有權，此房屋係於八十二年九月十四日竣工，台中縣大肚鄉戶政事務所於八十二年九月即將上開房屋編○○○鄉○○路五八九之二號，併發給上訴人門牌證明書。有台中縣政府工務局使用執照及調閱之台中縣政府八十一年九二五8號使用執照併變更設計卷可稽。至保存登記申請須起造人即申請人之身分證明文件，上訴人自可自行為之。是合建工程竣工時，本件承攬報酬所附之給付條件即已成就。是上訴人辯稱增建部分因合建部分保存登記未完成，是條件未成就云云，即非足取。
（二）又兩造前開承攬報酬於訂約時並未具體約定，雖稱每坪以三萬五千元計，但實際是以成本計價，兩造合意就此部分應給付承攬報酬依原審鑑定價格扣除瑕疵部分後以三百四十萬零七百九十元計算（見本院卷第六十五頁、第七十三頁）。而被上訴人就上開報酬給付之時期主張：當時係先蓋二樓合法取得建造執照之部分，等取得使用執照後，才增加一、二、三樓之違建部分（見本院卷第一百三十一頁），此為上訴人所不爭執，復與常情相符，自堪信被上訴人所稱上開增建程序為真正。而其復稱：當初約定二樓結構完成付款百分之五十，使用執照下來再付其餘百分之五十，三樓也是一樣約定結構完成時先付百分之五十，全部完工時再付百分之五十。（見本院卷第六十六頁）亦與證人即被上訴人之同居人 謝源嬌 所證稱：二樓結構完成時，伊就向上訴人要求收取工程款之情事相符，足見兩造就承攬工程款部分係於二樓結構體完成時及取得使用執照時各付合法增建部分面積報酬之百分之五十，至其餘違建部分結構體完成時（即一、二、三樓全部違建部分），付其餘價款之百分之五十，待全部完工時，再付清尾款即餘款之百分之五十。上訴人復自承就此增建之承攬工程部分，其已取得使用、建造執照，並在使用中（見本院卷第七十三頁）。是上訴人自應就此增建部分之承攬工程給付報酬。雖被上訴人嗣後改稱：「是約定全部結構完成付百分之五十，另外百分之五十，沒有約定給付時間，是等到外表粉刷、磁磚完成再給付」（見本院卷第一百三十一頁）、「當初工程約定是全部結構完成付百分之五十，至最後全部完成可以使用再付百分之五十（見本院卷第一百八十四頁）。惟其就此部分之陳稱顯與先前所述不同，且與證人謝源嬌前述所證及二樓係合法取得建造執照，必待建築主管機關檢查核可，取得使用執照後方可能再興建其餘違建部分之情況不符，復係於上訴人主張時效抗辯之後才改變說詞，是被上訴人嗣後改稱全部承攬工程款係依全部結構體完成及全部可得使用而分二次給付等語，自非足取。
（三）至上訴人另辯稱：該工程款之請求權時效應自八十三年一月十日起算，被上訴人遲至八十六年十月二十八日方提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅云云。惟兩造既約定給付方式如前節所述，是時效之計算應自各個請求權得行使時起算。本件被上訴人就承攬工程完工時間，分別稱：「增建之承攬工程二樓是八十三年一月十日完工，三樓是八十四年底完工。」（見本院卷第六十六頁、第八十二頁）、「八十四年底三樓整個完工，一、二樓違建部分也是八十四年十二月二十八日左右完工。」、「違建之一、二、三樓結構體部分是八十四年底完成，八十五年實體才完成。」（見本院卷第一百八十五頁）。復為上訴人所不爭執（見本院卷第七十三頁、第九十頁、第一百八十五頁）。而本件二樓合法增建部分係於八十四年一月十日完工，亦有使用執照附卷足稽（見原審卷第一百一十五頁），故堪信被上訴人關於系爭承攬工程二樓合法建築部分，係八十三年一月十日完工，其餘違建部分係八十四年十二月底完成之主張為真正。是被上訴人得請求承攬工程款就合法取得使用執照之二樓部分，其請求權時效至少應自八十三年一月十一日起算，就其餘工程部分即一、二、三樓之違建部分，則應自八十三年十二月底起算。又技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。民法第一百二十七條第七款定有明文。本件被上訴人遲至八十六年十月二十八日始提起本件訴訟，是上訴人以時效所為之抗辯，就二樓合法建築部分，自屬有理，就一、二、三樓違建部分，則非可取。
（四）未查，兩造就承攬工程之總價額均同意應給付金額按三百四十萬零七百九十元計，二樓合法建物之工程造價則為一百四十七萬零三百四十八元（見本院卷第七十三頁、本院九十三年六月二日言詞辯論筆錄），是上訴人關於時效抗辯，就系爭工程二樓合法建築造價一百四十七萬零三百四十八元部分既有理由，已如前述，則其自得拒絕給付。從而，被上訴人關於工程款部分之請求以在一百九十三萬零四百四十二元之範圍內為有理由，應予准許。其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸關係請求上訴人清償借款三十萬元及自八十六年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及本於承攬關係，請求上訴人給付承攬報酬一百九十三萬零四百四十二元部分為有理由，超過部分，即非有理，不應准許，其餘部分假執行之聲請，應併予駁回，准予被上訴人逾前開金額部分之請求，尚有違誤，應廢棄改判，上訴人此部分之上訴為有理由，其餘部分之上訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，如被上訴人請求傳訊證人 童韋翔 證明八十四年十二月曾向上訴人催討等情，與判決結果不生影響，自無庸一一論究及傳訊，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十六日~B1民事第六庭審判長法官饒鴻鵬~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十三年六月十七日
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