裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第391號民事判決
裁判日期：民國90年01月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第三九一號上訴人甲○○即附帶被上訴人訴訟代理人 楊盤江 律師被上訴人乙○○住臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號即附帶上訴人右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第五七七號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決第二項關於命上訴人即附帶被上訴人給付超過新台幣參佰肆拾萬零柒佰玖拾元部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判，均駁回。
右開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人應給付新台幣（下同）參拾萬元，及其法定遲延利息部分，命上訴人應給付參佰捌拾陸萬捌仟參佰伍拾柒元部分，與該等部分假執行之宣告暨命訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及其第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，附帶被上訴人願供擔保免假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造約定工程款俟合建房屋銷售後從上訴人分配款中扣除，合建案迄今已逾九年仍在停工狀態，幾未興建被上訴人尚不得請求上訴人給付工程款：
⑴工程款俟合建房屋銷售後從上訴人分配款中扣除，被上訴人尚不得請求工程：
①被上訴人係於79.4.30先與上訴人之父 陳調興 簽訂合建契約書，由陳調興提供台
中縣○○鄉○○段九五及九五之一號土地合建（並無所謂另一筆不詳之土地十三坪，陳調興不識字，不知契約書之內容），建屋完成後由被上訴人負責銷售售所得按被上訴人六成上訴人四成之比例分配。
②陳調興於79.05.23過世之後，被上訴人又拿一份合建契約書給上訴人簽名。上訴
人亦不識字。茲核對其內容，除第一份合建契約書在日期之後尚有「附補充」條款外，其餘均屬相同。
③陳調興與被上訴人簽約之時，附帶委託被上訴人增建房屋地面層後面之廚房及二
、三層。被上訴人與陳調興以及兩造簽約之時，均言明承攬報酬俟合建房屋出售後始從應分配給陳調興（或上訴人）之價金中扣除，至於具體之報酬，則未言明，業經證人 林漢 及 陳萬吉 證實在卷。因陳調興及上訴人均不識字，不知此一約定未載明於合建契約書中。詎被上訴人於79.04.30與陳調興簽約迄今已逾九年，合建之房屋仍未完成，大部分僅豎立鋼筋而已，建造執照早已逾期而失效。
④在一般承攬工程之慣例，絕無未收取任何款項即施做，且直到大部分已施做完成
仍未收取分文之情形！本件增建工程之報酬所以尚未支付，係因兩造簽訂合建契約，約定承攬報酬從上訴人應分配之價金中扣除之故。茲合建房屋案既在停工狀態，幾未興建，上訴人自無支付之義務。
㈡原審判決認事有誤：原審未審酌上述一般承攬工程之慣列，認定上訴人上開抗辯未舉證證明，難服。
㈢增建工程尚未完工驗收且有瑕疵，上訴人得行使同時履行抗辯權，被上訴人尚不得請求給付承攬報酬：
⑴增建工程尚未完工驗收，且有瑕疵：
①一樓部分：天花板未裝置燈具。
②二樓部分：後面未裝置電線、浴室未完工、二樓通往三樓之樓梯未做扶手、未裝置開關、未裝設紗門紗窗、廁所未裝門。
③三樓部分：部分牆壁未貼磁磚，接縫未完成、浴室未完工、東側房屋未裝電線、未裝置開關、三樓通往樓頂之樓梯扶手未做、廁所未裝門。
④樓頂部分：地板施工草率，已嚴重龜裂、積水、樑柱嚴重龜裂、門邊牆壁嚴重龜裂、牆壁嚴重龜裂。
⑵被上訴人承攬之工作有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕給付報酬：
①按「承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而承攬人之工作瑕疵
擔保與不完全給付，原則上得為併存」，此有最高法院七十七年度台上字第二三九九號判決可稽。
②又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成
立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」，最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議（一）闡釋綦詳。上述決議雖係就買賣標的物有瑕疵之釋示，惟工作有瑕疵者，承攬人負有瑕疵擔保責任，定作人得請求瑕疵修補（民法第四百九十三條）、解除契約或減少報酬（民法第四百九十四條）及損害賠償（民法第四百九十五條），與買受人之情形相同；此外，工作有瑕疵亦同時構成不完全給付，則參酌上述決議所示見解，上訴人自得行使同時履行抗辯權。
③最高法院七十二年度台上字第四五三八號民事判決認為工作有瑕疵，與不完全給
付相當，定作人得行使同時履行抗辯權：「本件原審認定上訴人與元泰公司約定：由上訴人祭祀公業 施某 提供土地，元泰公司出資興建房屋，於建造完成以後，由祭祝公業施某與元泰公司分配房屋及土地，則上訴人主張同時履行抗辯權，當係指應分配與上訴人祭祀公業施某之房屋，尚未建造完成，原審雖援引第一審勘驗筆錄之記載，謂上訴人之此項抗辯尚非可取。惟查該筆錄所載勘驗之結果，無非就被上訴人請求給付之房屋，認已裝修完成，對於應分配與上訴人之部分，則未有記載。矧原審就空屋已認定工作有瑕疵，即與不完全給付相當。何以上訴人仍不得行使同時履行抗辯權﹖原判決語焉不詳，自嫌疏略。」④此外， 史尚寬 先生於其所著債法各論一書中，論及對於承攬人工作瑕疵之法律上
救濟方法，其中定作人之一般救濟方法為不履行之抗辯，「即在工作適當完成前，得拒絕報酬之支付。蓋因承攬人有先為給付之義務也。」⑤是無論依物之瑕疵擔保或不完全給付之規定，上訴人均得行使同時履行抗辯權而拒絕給付被上訴人報酬，如不能行使，亦得請求減少報酬或請求損害賠償。
⑶原審判決適用法律有誤：乃原審判決認定上訴人主張工作瑕疵部分，應另依工作
瑕疵之規定辦理，上訴人抗辯工作有瑕疵不得請求承攬報酬，不足採信云云，其適用法律有誤。
㈣借款三十萬元亦應俟房屋銷售後才扣除：
⑴上訴人確向被上訴人借到三十萬元。惟與承攬報酬相同，應俟合建房屋銷售後，再從上訴人應分配之價金中扣除。
⑵倘兩造未約定借款從上訴人應分配之價金中扣除，何以從82.11.26陸續借款到83
.12.28為止，被上訴人直到八十六年才起訴請求還款﹖㈤林漢及成功村長陳萬吉證稱兩造約定增建之工程款及借款卅萬元俟合建蓋好後才支付，與事實相符：
⑴上訴人甲○○為林漢之舅舅之之子。林漢 於鈞院 證稱：兩造有約定合建房屋蓋好
賣出後，增建部分才付款。另乙○○借三十萬元予甲○○，不付息的。當初有約定合建房屋蓋好後才付增建部分工程款，不然怎可能直到現在才要求工程款。
⑵陳萬吉為大肚鄉成功村村長，於鈞院證稱：後來乙○○替甲○○增建房屋，乙○
○願以本錢替他增建，乙○○有拿卅萬元借給甲○○，且不用利息，有約定蓋好才付增建工程款，乙○○、甲○○曾到我處協調得知。合建蓋好才付增建工程款是大家去我那邊坐時講的。
⑶在一般承攬工程之慣例，絕無僅按成本計價，且未收取任何款項即施做，直到大
部分已施做完成仍未收取分文之情形！本件增建工程之報酬所以約定僅按成本計價，且尚未支付，係因兩造簽訂合建契約，約定承攬報酬從上訴人應分配之價金中扣除之故。是證人林漢及陳萬吉之證詞與事實相符，洵堪採信。
⑷此外，在工程承攬之情形，常有承攬人向定作人預借工程款，再從日後定作人應
給付之工程款中扣除，絕無反其道而行，定作人向承攬人借款還不用付息之理！惟本件竟由被上訴人（承攬人）借錢給上訴人（定作人）而不收利息！原因何在？乃兩造另有合建關係，雙方約定俟合建房屋完成售出之後再從上訴人應分得之價金中扣除之故！倘兩造未約定借款從上訴人應分配之價金中扣除，何以從82.1
1.26陸續借款到83.12.28為止，被上訴人直到八十六年才起訴請求還款？㈥增建工程有瑕疵，上訴人得依物之瑕疵擔保及不完全給付之規定行使同時履行抗
辯權拒付工程款，如不能行使，亦得請求減少報酬或請求損害賠償⑴本件增建工程有瑕疵：依台灣省建築師公會目前提出之鑑定報告書，被上訴人承攬之增建工程有下述瑕疵：
①二樓部分：未裝置紗門紗窗、廁所未裝門。
②三樓部分：部分牆壁未貼磁磚，接縫未完成、廁所未裝門。
③樓頂部分：地板龜裂、積水、樑柱龜裂、門邊牆壁龜裂、牆壁龜裂。
⑵上訴人催告被上訴人修補，被上訴人迄未修補：上訴人於八十八年十二月六日以
存證信函定期催告被上訴人修補瑕疵，被上訴人雖覆函表示訂於八十八年十二月十八日早上派工作人員至現場勘察，但迄未派人前來，遑論修補。實則本件已由原審、鈞院及建築師會同兩造履勘多次，瑕疵何在，被上訴人知之甚稔，所謂派員勘察，純屬遁辭。
⑶上訴人得依物之瑕疵擔保及不完全給付規定行使同時履行抗辯權，拒付工程款。
⑷縱認上訴人不得行使同時履行抗辯權，上訴人亦得依瑕疵擔保規定請求減少報酬並依不完全給付之規定請求損害賠償：
①法律依據：請求減少報酬：民法第四百九十三條第一項及第四百九十四條。
請求損害賠償：不完全給付之規定。
②請求之金額：第一份鑑定報告書：三五六、五八七元。
第二份鑑定報告書：俟建築師公會提出後再予補充。
㈦被上訴人附帶上訴之請求均無理由：
⑴主張依八十二年度之造價為標準部分：
①本件經原審囑臺灣省建築師公會就增建工程之造價為鑑定，於勘驗增建之建物時
，上訴人自認以七十九年度造價為兩造承攬約定之報酬，鑑定結果之造價為3,868,357元（扣除上訴人自行油漆部分之工本30,000元），被上訴人主張八十七年度之造價為約定之報酬，鑑定結果之造價為4,204,307元（扣除上訴人自行油漆部分之工本30,000元）此有鑑定書在卷可稽，被上訴人於鑑定人實施勘驗時並未主張兩造締約時之真意應依八十二年度之造價為標準，於鑑定後因鑑定人增列八十二年度之造價4,747,629元，高於八十七年度之造價，而主張兩造承攬之報酬應為八十二年度之造價，已難採信。
②再者被上訴人主張兩造承攬契約定於八十二年，但未據舉證證明，況且本件兩造
因另有合建契約，故承攬增建部分僅以成本計價，此為兩造所不爭執，而兩造合建契約訂於七十九年，應以上訴人所主張承攬契約定於七十九年間為可信。
③本件僅增建地面層後面及第二層、第三層，依常理判斷，工程不可能長達三年或七年，故應以七十九年之造價為約定之報酬。
⑵追加之材料、工資及冷氣機等器物部分：
①本件工程是連工帶料，並未追加，且既經建築師鑑定其造價，自不得再請求追加之材料及工資。
②至於冷氣機及水塔等設備，業經鑑價在內：「３、其他設備係指裝設於標的物上
之冷氣機、水塔等設備，本項金額乃依原告所列金額登錄」，亦無另行請求之理！⑶坪數計算部分：空言主張鑑定不正確，不足採信。
⑷通行權部：
①合建房屋案被上訴人已停工多年，已無通行之必要，其請求通行，無非係因其在
八九︱三、八九︱四及八九︱五號土地上建屋欲通行之故，此與上訴人無關。上述土地並非袋地，縱為袋地，兩造間亦無任何契約關係使被上訴人得據以主張通行權，被上訴人亦有其他土地可供出入，亦無通行上訴人所有九六號土地之必要，其請求通行並排除侵害，實無理由。
②此外，被上訴人亦可自東邊九五︱三號土地進出，有原審於87.9.30勘驗筆錄所附現場略圖可稽，被上訴人更不得要求通行九六號土地。
③查被上訴人主張法定通行權之九五之二地號、九五之十六地號、九五之十七地號
土地，原均為九五地號土地之一部分，原九五地號土地面臨道路，與公路非無適宜之聯絡，於六十九年二月五日分割為九五地號、九五之一地號（即兩造合建之土地）至九五之六地號土地等七筆獨立宗地；嗣於七十九年十一月十八日，由分割後之九五之二地號土地，分割成九五之二地號，及九五之八至九五之十五地號等九筆獨立土地，八十三年十一月九日，又自九五地號分割為九五地號，及九五之十六至九五之二十二地號等八筆獨立土地，此有勘驗筆錄、地籍圖、土地登記簿謄本在原審卷可稽。即使九五之二、九五之十六、九五之十七地號與公路無適宜之聯絡，亦屬任意行為所致，不得主張對於鄰地之通行權。至於八九之三至八九之六地號土地上已有建物，建物前並設有三米私設巷道可通往鄰近之三、五米之現有道路，有勘驗筆錄及被上訴人提出之台中縣政府工務局使用執照及平面圖可稽，非與公路無適宜之聯絡，且相鄰之九五地號土地與公路原有適宜之聯絡，因被上訴人建屋分割後始造成八九之二至之六地號土地與公路無適宜之聯絡之結果，被上訴人主張遶經同地段九五之二一、九五之二四、九五之二二地號等地再行使對於九六地號土地之鄰地通行權，亦屬無據，原判決已詳敘理由。
㈧台灣省建築師公會八十九年六月二十三日第二次鑑定報告書鑑定結果為：⑴水溝
未作等項目之修補費用為八五、二七二元，二樓混凝土強度不合格減少之價格，以八十七年度之費用為準，為一一０、九八０元，二者合計一九六、二五二元。此為上訴人得就此部分請求減少之報酬，亦為得請求賠償之損害。上述減少之價值因係混凝土強度不足所致，自應以最近之八十七年度之價值為準，而非以被上訴人承攬之七十九年之價格為準。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：第二五九二號及一二七號存證信函影本各一件、雙掛號回執影本一份聲請通知證人林漢、陳萬吉作證、並聲請勘驗現場及囑託台灣省建築師公會鑑定系爭造物未完工之價值與瑕疵減少之價值、向台中縣政府函調八十年工建使字第四十號建造執照及使用執照全卷。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人貳佰壹拾伍萬零玖佰壹拾柒元，及自民國八十六年十二月一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢前項判決，附帶上訴人願供擔當，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈤上訴駁回。㈥上訴人應將臺中縣○○鄉○○段○○○○號內，如一審卷宗附圖著色部分通道堆放磚塊除去，並恢復原狀為通道。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠證人林漢是上訴人親姑丈，所以不能採信，而陳萬吉說合建蓋好再支付，合建已蓋好很久，為何言而無憑，至現在仍未支付工程款。
㈡附帶上訴人合建土地只有二‧四間，以四六分配，附帶上訴人應取得一‧四間以
上，則上訴人所取得不足一間。而在臺中縣○○鄉○○段九十五之十九地號，上訴人已登記一間房屋，焉有合建房屋抵充工程款情事，而附帶上訴人應分得基地，上訴人卻未辦理移轉登記。
㈢在九十五之十七地號房屋是附帶上訴人分得賣給訴外人紀月李，上訴人亦加阻擾
，至法院證明不移轉土地，致訴外人解除買賣，致使附帶上訴人合建資金迄今無法回收。
㈣附帶上訴人主張水溝價格，與承攬二、三樓業務無關，一樓部分於七十三年自己興建，故一樓水溝亦連同使用迄今。
㈤承攬工程在八十二年度約定及興建二樓部分，於八十三年完工，有建築及使用執
照可證，其餘興建三樓部分在八十四年建造至八十五年完成，建築公會所為鑑定係七十九年度，與約定承攬期間並無關連。八十二年約定承攬，以八十二年度價值應屬合理，請求以八十二年價值0000000元，以符約定承攬及建照吻合。
㈥增建冷氣機一台安裝於原住一樓二○五○○元，鋁製安全落地紗門二組一二○○
○元，代請水泥工裝修原一樓欄杆磁磚計二三七四四元，代付改造化糞池一五○○○元，代換一樓抽水馬達三八○○元，以上金額共計七五○四四元。至於，原住戶使用與承攬二、三樓無關。
㈦合建與承攬契約不能混為一談，當時與上訴人之父訂立合建契約並無附帶承攬約
定之事，合建契約是七十九年之事，而承攬增建工程係於八十二年申請建照，八十三年領到使用執照，八十五年始完成建築。
㈧否認上訴人所主張增建之工程款6,019,274元及借款300,000萬元全部應自合建房屋出售後之價金中扣除，兩造並無此種約定。
㈨上訴人所稱增建工程未完工驗收一節，亦是上訴人關閉門戶不讓被上訴人所雇用
之工人進入施工，上訴人應負受領遲延責任。何況所云各項均是細節，全部施工也不必超過五天之工作天；上訴人委託增建之第二層樓房早在八十三年一月十日即已完工，上訴人並遷入使用。至於第三層係於第二樓完工後被告才要求再增建，主體亦已完成，只有小部分磁磚、衛浴、電線，扶手未完工，乃因上訴人拒不給工人進入施工將門鎖閉，故上訴人應負受領遲延責任，不得抗辯未完工。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：免用統一發票收據一份、估價單一份、使用執照存根影本一份、使用執照影本三份、存證信函影本一份、附表一份。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人）於起訴狀送達後，追加請求確認就原審判決附圖Ａ部分有通行權，為民事訴訟法第二百五十六條第五款所許，應先敘明。
二、被上訴人起訴主張與上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）訂有合建契約，上訴人提○○○鄉○○段第九五、九五之一地號，及另一筆不詳地號土地供被上訴人投資合建房屋。因有上開合建契約，上訴人要求被上訴人在上訴人同地段第九六地號上既有房屋地面層後面增建，並加蓋第二、三層，當時雙方約定承攬工程款以每坪35,000元計算，連同上訴人要求追加工程、及冷氣等設施工程費用總計6,019,274元；又因合建契約之關係，自八十二年十一月二十六日起至八十三年十二月二十八日止，上訴人陸續分八次向上訴人借用現金共300,000元，上開工程業已完工，被上訴人以存證信函催告給付工程款及借款未獲置理，為此請求上訴人給付工程款及返還借款。又因兩造合建契約，被上訴人已依約在同地段第九五之五、九五之十六、九五之十七地號完成建屋，第九五之二十、九五之二四土地亦係由合建契約第九五地號土地分割而來，尚需合建三棟房屋，亦必需通行如原審判決附圖Ａ部分所示之土地，基於誠信原則履行合建契約，被上訴人對原審判決附圖Ａ部分即有通行權，上訴人並有除去妨礙通行磚塊之義務；被上訴人於第九五之十六、九五之十七地號上合建之房屋已完工，上訴人卻封閉道路，致上開二棟房屋無路可通行，而形成袋地，被上訴人另在同地段第八九之三、八九之
四、八九之五、八十九之六、九五之二地號等土地均有建物，且為袋地，基於鄰地之袋地通行權，被上訴人對於上訴人所有之第九六號土地亦有通行權，並得請求上訴人排除侵害通行權之行為。
三、上訴人則以：本件增建工程之報酬尚未支付，是因兩造簽訂合建契約，約定承攬報酬從上訴人應分配之價金中扣除之故，合建房屋既尚未銷售，上訴人自無支付之義務。又增建工程尚未完工驗收，被上訴人尚不得請求給付承攬報酬；兩造有合建關係，增建部分僅屬附帶施工，上訴人表示僅收成本，不可能高達6,019,274元；上訴人確向被上訴人借到三十萬元，惟與承攬報酬同，應俟合建房屋銷售後，再從上訴人應分配之價金扣除。合建房屋案已停工多年，無通行之必要，被上訴人請求通行，無非因其在第八九之三、八九之四，及八九之五地號土地上建屋欲通行之故，此與上訴人無關。上述土地並非袋地，縱為袋地，兩造間亦無任何契約關係使被上訴人得據以主張通行權，被上訴人另有其他土地可供出入，無通行上訴人所有之第九六地號土地之必要等語，資為抗辯。
四、借款部分：㈠被上訴人主張上訴人自八十二年十一月二十六日起，至八十三年十二月二十八日
止，陸續分八次向被上訴人借款300,000元之事實，業據上訴人自認，自可信為真實。雖上訴人抗辯稱上開借款與增建房屋之承攬報酬同，應俟合建之房屋銷售後，再從上訴人應分配之價金中扣除云云，惟為被上訴人所否認，就上開借款返還期限之約定，上訴人所舉證人林漢、陳萬吉之證言不足採信（理由詳後），上訴人復未舉其他證據以實其說，其所為之抗辯，自難採信。
㈡按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還
期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第四百七十八條定有明文。本件兩造消費借貸關係未定返還期限，已如上述，則貸與人即被上訴人自得定一個月以上之相當期限催告返還；且所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院七十三年度台抗字第四一三號判例參照）。被上訴人催告上訴人返還借款之存證信函於八十六年十月十五日到達上訴人，惟存證信函限期函到七日內清償借款，催告返還之期限並不相當，有被上訴人提出之存證信函在卷可稽，審酌本件借貸之金額、借用之期間，應認上訴人於存證信函到達逾一月後之八十六年十一月三十日有返還借款之義務。
㈢從而，被上訴人請求上訴人清償借款三十萬元，及自八十六年十二月一日起至清
償日止依年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分（即自起訴狀繕本送達翌日之八十六年十一月八日起至八十六年十一月三十日之遲延利息）為無理由，應予駁回。
五、工程款部分：㈠被上訴人主張向上訴人承攬台中縣○○鄉○○段第九六地號土地上既有房屋地面
層後面增建，及加蓋第二、三層之工程之事實，為上訴人所自認，自堪信為真實。兩造所爭執者，在於：①上開承攬契約所約定之承攬報酬為何。②兩造承攬報酬是否約定於合建房屋銷售後之價金中扣除。②承攬之作工是否業已完成，是否有瑕疵，其計算方法如何。
㈡經查：
⑴兩造承攬增建房屋部分並未以書面約定，被上訴人主張兩造約定承攬工程以每
坪35,000元計價，總計工程費6,019,274元一節，為上訴人所否認，並稱因本件承攬增建部分僅係附帶施工，被上訴人表示僅收成本，不可能高達6,019,274元；被上訴人對於兩造承攬約定以每坪35,000元計價，總價6,019,274元一節並未舉證證明，自難採信。再者，因另有合建關係，兩造對於承攬房屋之報酬約定以成本計價一節並無爭執（詳八十七年八月三日言詞辯論筆錄，被上訴人僅稱成本即是每坪35,000元），是增建工程之造價，即屬兩造承攬契約所約定之報酬，應無疑義；有爭執者，為應以工程何年度之造價為準。本件經囑臺灣省建築師公會就增建工程之造價為鑑定，於勘驗增建之建物時，上訴人自認以七十九年度造價為兩造承攬約定之報酬，鑑定結果之造價為3,868,357元（扣除上訴人自行油漆部分之工本30,000元），被上訴人主張八十七年度之造價為約定之報酬，鑑定結果之造價為4,204,307元（扣除上訴人自行油漆部分之工本30,000元）此有鑑定書在卷可稽，被上訴人於鑑定實施勘驗時並未主張兩造之締約時之真意應依八十二年度之造價為標準，上訴人於鑑價前之言詞辯論期日稱：房屋是七十九年蓋的，鑑價時應以七十九年之價錢來計算，被上訴人對此均未表示異議（見原審卷第一二九、一三七頁），於鑑定後因鑑定人增列八十二年度之造價4,747,629元，高於八十七年度之造價，而主張兩造承攬之報酬應為八十二年度之造價，已難採信。再者被上訴人主張兩造承攬契約定於八十二年，為上訴人所否認，復未據被上訴人舉證證明，況且本件兩造因另有合建契約，故承攬增建部分僅以成本計價，此為兩造所不爭執，而兩造合建契約訂於七十九年，應以上訴人所主張承攬契約定於七十九年間為可信。本件僅增建地面增後面及第二層、第三層，依常理判斷，工期不可能長達三年或七年，故兩造承攬契約之真意，應以七十九年之造價為約定之報酬。至於上訴人空言主張鑑定之造價不正確云云，亦難採信。
⑵按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第
五百零五條第一項定有明文。上訴人主張承攬報酬約定於合建房屋銷售後之價金中扣除一節，其理由略以：陳調興與被上訴人簽約之時，附帶委託被上訴人增建房屋地面層後面之廚房及二、三層。被上訴人與陳調興以及兩造簽約之時，均言明承攬報酬俟合建房屋出售後始從應分配給陳調興（或上訴人）之價金中扣除，至於具體之報酬，則未言明，業經證人林漢及陳萬吉證實在卷。因陳調興及上訴人均不識字，不知此一約定未載明於合建契約書中。又在一般承攬工程之慣例，絕無未收取任何款項即施做，且直到大部分已施做完成仍未收取分文之情形！本件增建工程之報酬所以尚未支付，係因兩造簽訂合建契約，約定承攬報酬從上訴人應分配之價金中扣除之故。茲合建房屋案既在停工狀態，幾未興建，上訴人自無支付之義務云云，惟查：①證人 林漢證 稱：關於承攬報酬俟合建房屋出售後始從應分配給陳調興或上訴人之價金中扣除一節，係聽上訴人之父說的（見本院卷第七六頁），其既聽上訴人之父單方面所說，自難採為證據；證人陳萬吉證稱：「有約定蓋好才付增建工程款」（見本院卷第七七頁），核與上訴人所稱承攬報酬俟合建房屋出售後始從應分配給陳調興或上訴人之價金中扣除，其間「蓋好才付」與「合建房屋出售後始從應分配給陳調興或上訴人之價金中扣除」，差距甚大，是該證人之證言，應不足採。②證人沈文川證稱：八十五年三、四月間，到上訴人家要去貼磁磚及處理馬桶，上訴人不願讓伊進去；證人 蔡朝華 證稱：八十五年間，到上訴人家要去貼磁磚、處理馬桶及穿電線，遭上訴人阻止（見原審卷第九二，一零九頁），足證該增建工程於八十五年仍在施工中，依民法第四百九十條規定，承攬係以定做人俟工作完成，給付報酬，被上訴人認其工作已完成，於八十六年十一月間提起本訴，尚難據此認定與一般承攬工程之慣例有違，而上訴人復未提出其他證據證明，自難採信，③本件兩造承攬並未以書面約定，復不能舉證證明報酬給付之時期另有約定，則報酬履行之期限，自應依上開規定給付報酬。
⑶按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當
時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害民法第五零三條定有明文，又承攬契約之定作人，有給付承攬人報酬之義務，承攬人自得於工作完成時，請求定作人支付報酬。至承攬人完成工作有瑕疵者，定作人得定期請求修補，如承攬人不依期修補或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償，而所承攬之工作為建築物，而其瑕疪程度，尚不致影響建築物之結構安全，毋庸拆除重建者，定作人不得解除契約（最高法院五十三年度台上字第三零三一號、八十三年度台上字第三二六五號判決參照），經查：①兩造承攬契約並未約定工作進行至何種程度方屬工作完成及完成之時間，更未約定完工應經上訴人「驗收」，亦即未約定承攬之範圍及於特定期限內完成為契約之要素，不生賠償未完成工程費問題之適用，本件系爭建物縱經鑑定尚有未完成部分，亦難認為可歸責於承攬人之事由而遲延工作之情形，自無民法第五百零二條、第五零三條之適用，而上訴人抗辯稱工作尚未完成主張同時履行抗辯，被上訴人不得請求承攬報酬云云，不足採信，惟被上訴人既就未完成部分未為施工，其造價部分應予扣除，至於未完成部分之造價若干，兩造頗有爭議，惟此部分經台灣省建築師公會鑑定為三十五萬六千五百八十七元，有鑑定報告書附卷可查，其既為專業之鑑定，自應依上開鑑定之造價結果予以扣除；②承攬人完成工作有瑕疵者，定作人得定期請求修補，如承攬人不依期修補或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償，，本件被上訴人就係爭工程其承攬尚有瑕疵等情，亦經台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告書附卷可查，上訴人據以請求減少價金及損害賠償，依上說明，應認為有理由，而其瑕疵之修補所造成之損害自應以上訴人得修補時之八十七年之鑑定價格為準，依該鑑定報告書記載，其因此修補之價格為十一萬零九百八十元，亦應扣除。
③從而，被上訴人依兩造增建房屋承攬之約定，請求上訴人給付承攬報酬三百八
十六萬八千三百五十七元，應扣除未完工部分之三十五萬六千五百八十七元及修補之價格為十一萬零九百八十元後，被上訴人於三百四十萬零七百九十元部分為有理由，逾此部分則無理，又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文，本件承攬報酬給付無確定期限，被上訴人於起訴時工作尚未完成，已如前述，故被上訴人於起訴時尚不得請求被告給付承攬報酬，雖原告於本件訴訟中完成工作，惟被告仍不負遲延責任，被上訴人關於遲延利息之請求，亦無理由。
六、通行權部分：㈠被上訴人主張對於台中縣○○鄉○○段第九六地號原審判決附圖Ａ部分土地有通
行權，並請求排除侵害，無非以依兩造合建契約，上訴人應依誠信原則履行契約，被上訴人即有通行權；及同地段地第九五之二地號、第九五之十六地號、第九五之十七地號、第八九之三地號、第八九之四地號、第八九之五地號、第八九之六地號等土地均為袋地，基於鄰地通行權之規定，對第九六地號原審判決附圖Ａ部分亦有通行權為據，惟為上訴人所否認。
㈡經查：
①土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地
以至公路。又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第七百八十七條第一項前段、第七百八十九條第一項定有明文。上開規定，即屬鄰地通行權之規定，依上開規定主張鄰地通行權者，需：①由土地所有權人或其他用益權人主張。②土地與公路無適宜之連絡。③使用土地所必要。④須非土地所有人或用益權人之任意行為所致。本件被上訴人主張法定通行權之第九五之二地號、第九五之十六地號、第九五之十七地號土地，原均為第九五地號土地之一部分，原第九五地號土地面臨道路，與公路非無適宜之聯絡，於六十九年二月五日分割為第九五地號、第九五之一地號（即兩造合建之土地）至第九五之六地號土地等七筆獨立宗地；嗣於七十九年十一月十八日，由分割後之第九五之二地號土地，分割成第九五之二地號，及九五之八至九五之十五地號等九筆獨立宗地，八十三年十一月九日，又自九五地號分割為第九五地號，及第九五之十六至第九五之二十二地號等八筆獨立宗地，此有勘驗筆錄、地籍圖、土地登記簿謄本在卷可稽；即使第九五之二、第九五之十六、第九五之十七地號與公路無適宜之聯絡，亦屬任意行為所致，不得主張對於鄰地之通行權。至於第八九之三至八九之六地號土地上己有建物，建物前並設有五米私設巷道可通往鄰近之三、五米之現有道路，有勘驗筆錄及被上訴人提出之台中縣政府工務局使用執照及平面圖可稽，非與公路無適宜之聯絡，且相鄰之第九五地號土地與公路原有適宜之聯絡，因被上訴人建屋分割後始造成第八九之二至之六地號土地與公路無適宜之聯絡之結果，被上訴人主張遶經同地段第九五之
二一、九五之二四、九五之二二地號等地再行使對於九六地號土地之鄰地通行權，亦屬無據。
②至於被上訴人主張依合建契約有通行權一節，為上訴人所否認，被上訴人提出
之合建契約亦未約定有通行權，即使被上訴人證明事實上使用上訴人之土地，亦不足以證明兩造有通行權之約定，被上訴人聲請傳訊 陳連卿 、 陳茂寅 以證明事實上利用原審判決附圖Ａ部分，核無傳訊之必要。再者，上訴人提供被上訴人建築之原第九五地號土地，原即面臨道路可供通行（由第九五地號分割出之第九五之十九、九五之二十、九五之十四、九五之十五地號部分均面臨道路），亦難認為被上訴人得據誠實信用原則主張對於第九六地號有通行權，從而被上訴人訴請確認對於原審判決附圖Ａ部分有通行權，並請求排除侵害，即無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於借貸關係請求上訴人清償借款三十萬元，及自八十六年十二月一日起至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息，及本於承攬關係，請求上訴人給付承攬報酬三百四十萬零七百九十元部分為有理由，超過部分，於法無據，不應准許，原審就承攬報酬部分，准予被上訴人逾前開金額部分之請求，尚有違誤，應廢棄改判，上訴人此部分之上訴為有理由，兩造其餘部分之上訴及附帶上訴均無理由，應予駁回，而駁回部分兩造假執行之聲請，因已失其附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶被上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年一月十六日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十年一月十八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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