臺灣高等法院91年度上訴字第2271號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2271號刑事判決

裁判日期：民國91年11月13日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二二七一號
上訴人即被告丁○○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七三號，中華民國九十一年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字一六七二五第號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、丁○○與丙○○係光武技術學院同班同學，二人因該校畢業專題作業之事情發生爭執，丁○○心生不滿，竟意圖散佈於眾，並基於誹謗及行使偽造私文書之犯意，於民國（下同）九十年六月六日下午五時三分許，在臺北市○○○路○段○○○號八樓之五其任職之永興昌科技股份有限公司（下稱永興昌公司）內，以該公司電腦經由中華電信數據通信分公司之網路撥接服務，進入網址http://www.boj
ue.com/big5/board/board2/data/3594.httml網站，在該網站留言區內，擅自公開發表「各位大屌的男士們，我是一個新潮又開放的辣妹，我不要你帥，也不要你的錢，只要你的大屌，不管老的少的年輕的只要大屌的都可以call我，沒辦法我就是愛吹含吸舔～～～～還有call哦！！！（ps：不管是３Ｐ或是多Ｐ，肛交，顏射，我都喜歡請速來電，陪我渡過漫漫長夜大戰三百回合，電話0000000000，未遇請留言，也可留簡訊！！我不是援交也不是護膚店，可放心，不要把我和那群沒知識只知道用身體賺錢的援交妹混為一談，我也是高學歷的哦！！）」等留言，並於發表作者欄內鍵入在客觀上足資識別發表人為丙○○之名義「濕的欣（馨之諧音）儀」（其留言中之聯絡電話號碼係丙○○當時持用之行動電話門號），客觀上足資表示識別發表人為告訴人代號之一定用意證明，持以行使，足以生損害於丙○○本人，同時散布文字，傳述足以毀損丙○○名譽之事。嗣丙○○接獲不明人士探詢電話，發現上開留言，始報由警方循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係被告原審辯護人 陳志豪 律師為被告之利益提起上訴，雖其未於上訴書狀內表明以被告名義上訴，但依大法官會議釋字第三○六號解釋，其情形非不得補正，茲據原審辯護人陳志豪律師於本院具狀補正，其上訴自屬合法，合先敘明。
二、被告於本院審理時未到庭，惟查：右揭事實，業據被告於本院調查時坦承：「我們已經和解了，已經將和解書送件。．．．我認錯。（你為何要上網留言？）為了要報復，為了學校畢業專題作業的事情吵架，當時是共同要繳交作業，因為意見不合要吵架，我已經跟她道歉，已經跟她和解了。（你是怎樣進入電腦？）用他的電腦，當時他的電腦在開啟中，不用密碼。」等語在卷，核與告訴人丙○○指訴之情節相符，並有網頁列印資料影本二紙附卷可稽。
三、被告於警訊、檢察官偵查中及原審雖否認有右揭犯行，辯稱：伊於九十年三月間至七月底固在永興昌公司擔任創意設計，但未使用永興昌公司之電腦上網留言，伊於事後已取得永興昌公司之電腦使用紀錄列印資料，該資料可證明係永興昌公司英文姓名為ALEX之另名員工戊○○所為，且戊○○之電腦僅戊○○本人能夠使用，伊並未於上開網站發表任何留言云云。惟查：
(一)告訴人發現上開網路留言，向臺北縣政府警察局刑事警察隊電腦犯罪小組報案後，該小組警員依上開留言訊息之ＩＰ位址（203.75.216.34），向中華電信數據通信分公司查得該ＩＰ位址之用戶識別碼（HN00000000）、用戶號碼（永興昌公司）、撥接上網電話（02─00000000）等情，有臺北縣政府警察局九十年六月十一日九十北警刑字第四一五七號函、HINET歷史聯單登錄（撥接）查詢資料、中華電信數據通信分公司電信使用者資料查詢回覆單（傳真）各乙祇附卷可稽，並經證人即臺北縣政府警察局刑事警察隊電腦犯罪小組承辦警員 林瑞雯 於原審調查時到庭證述無異，足認前開不實留言，係利用永興昌公司之電腦所發表。
(二)被告於原審調查時雖提出永興昌公司之電腦使用紀錄列印資料，並依該資料指稱本件係永興昌公司英文姓名為ALEX之另名員工戊○○（按係告訴人與被告光武技術學院同班同學）利用公司電腦上網進入上開網站發表上述留言云云。然查：關於該份電腦使用紀錄之來源，被告供稱係伊於警局製作警訊筆錄之前，因永興昌公司總經理乙○○告知警方正查辦前開冒名留言之事，伊乃將該公司電腦主機硬碟取下交給乙○○，並自行列印一份資料留存，伊係在前往警局製作警訊筆錄之際，經承辦警員告知可提出有利於自身之證據，始列印前開資料存證等語，但被告自警訊之初迄檢察官偵查中，均未提出前開電腦使用紀錄資料，有警訊、偵訊筆錄暨答辯狀存卷可參，而係於原審調查時始提出該份電腦使用紀錄，足認被告所辯不實。況被告於原審調查時供稱：「（你在案發時，是否有提出上述電腦使用紀錄？）有，我是在去警局做警訊筆錄之前，總經理就有告訴我警察有發函給我們公司，說要查這件事，我就把公司主機硬碟整個拿下來給總經理，然後我自己列印一份資料留存，並且在公司主機裝一個新的硬碟上去，因為總經理有跟我講警察查的是那一天，所以我有把本件案發那天的資料列印出來留存」云云，嗣於證人即永興昌公司總經理乙○○於原審證稱：「．．．因為電腦使用紀錄是防火牆系統紀錄的，當時我與公司以外較懂這部分的人檢查上述硬碟紀錄備份時，它的設定是只有保存七天的使用紀錄，而警察查詢的案發時間已經超過七天之前，所以當時我們並沒有檢查出相關的紀錄。」等語後，始改稱：伊係嗣後依專業人士指導並詢問微軟公司，始查明本件案發當日之電腦使用紀錄云云，前後不一，更見情虛。再者，證人即光武工專專任教師 湯偉晉 於原審調查時證稱：「（〈提示卷附電腦使用紀錄〉是否能辨別此資料為何？）這只是一般紀錄性檔案，在技術上是可以隨意更改的，一般對這種紀錄性檔案也沒有保護措施．．．伺服器裡面縱使有對檔案加密，也只是保護伺服器內有控管的檔案不被更改，但是如果從伺服器裡面把這檔案ＯＵＴＰＵＴ輸出另存新檔後，仍然可以對這新檔更改，然後再列印更改後的資料，而且一般伺服器不可能設計成只能列印檔案而無法ＯＵＴＰＵＴ輸出成電子檔案．．．」等語，益見被告所提出之上開電腦使用紀錄自不足據為有利被告之認定。
(三)證人即前永興昌公司員工 蘇懷琳 於原審調查時固證稱：「（永興昌公司是否有英文名為ALEX的人）有，是戊○○，而且他的電腦使用者名稱也是ALEX．．．。（永興昌公司是每個員工是否有專屬自己使用得電腦）有，而且沒有共用的情形，每個人都有設定自己的密碼，每次開機時必須輸入自己的密碼才可以使用自己的電腦，而員工彼此之間並不知道他人的密碼，每個人上班都是用自己的電腦，我沒有看過趁其他同仁不在而去用他已開機電腦的情形，．．．。」等語，且證人即永興昌公司協理 黃志雲 於原審調查時亦證稱：「（提示卷附電腦使用紀錄，是否能辨別此資料為何）這是當時永興昌公司伺服器檔案的列印資料，我當時是永興昌公司的協理，整個公司網路系統研發都是我在負責，不過我是在去（九十）年五月二十二日離開永興昌公司。」等語，但亦不足以證明被告確無利用公司內他人已開機之電腦進入前開網站，並佯告訴人丙○○之名義「濕的欣（馨之諧音）儀」發表上述留言之可能。
(四)被告經法務部調查局以「控制問題法」及「混合問題法」實施測謊結果，其結果呈說謊之情緒波動反應，有該局九十年十一月十九日（九０）陸（三）字第九００七二九二八號報告書一紙在卷為憑，且證人甲○○於本院調查時證稱：「（你在法務部調查局擔任測謊鑑定的工作？）是的。（本案被告是你實施測謊鑑定？）是的。（是用什麼方法實施測謊鑑定？）是用問卷的方式，對涉案的問題以排列的方式詢問他，也就是控制問題法及混合問題法。（你有接受過測謊專業訓練或教育？）有，我在美國馬里蘭州刑事司法學院接受過測謊訓練。（本案測謊的結果認為被告有說謊？）是的。（依據何來？）他的生理反應。一般人說的測謊是不對的概念，我們與醫生不一樣，醫生是用生理的現象來診斷判定具體的病變，我們是用受測者的生理反應，包括呼吸、皮膚電流、脈搏等，主要是皮膚電流，也就是說用該項反應來研判不可見的記憶，說謊與不說謊在外觀上看不出來，說謊是一個通俗的經驗，每個人都有，一般人是用猜測來觀察，我們也是與一般人一樣，但我們多用了一個生理紀錄器，也就是測謊器，那是間接的研判，當一個人他在測試前我們從外觀上是看不出來是否說謊，但一個受測者在說謊時，他的生理反應的顯現是來自於內外的衝突，亦即他的內在記憶會與他外在的回答發生衝突，這可以從皮膚電流反應看得出來，不會因為時間地點的變化而消失，所以皮膚電流反應是我們的主要依據，我們主要也是根據這一點來判定是不是說謊，至於呼吸及脈搏是一個情緒的參考。（生理紀錄器的設備是正常嗎？）一定要正常，那是美國生產的測謊器。（被告是在他的同意之下接受測謊？）是的。（被告說他是在第六次及第七次測謊他的情緒才作大幅的波動？）我只做三次，而且沒有人能夠做六、七次，因為刺激過多的話受測者會適應，無法研判，而且對受測者是一種虐待。測謊前有跟他說明問題的內容及儀器的功能，而且看他是不是適合做，所以前面是在觀察，圖表上最上面的一條線是呼吸，第二條線也是呼吸，但我只綁第一條，第三條是皮膚電流線，第四條是脈搏，縱的線是時間的隔線，每格五秒。從呼吸觀察他有在克制，但這是每個人都會，因為緊張，心跳部分很快，五秒超過十下。膚電反應曲線有箭頭所指的部分，是他對每一種問題回答反應的位置，在還沒有測試時，他的正常反應曲線很大，在我們開始發問時他的反應變得很小，在第五的位置是與本案相關的問題，可以看到他在第五的位置有反應，代表他有衝突，對照剛開始還沒有回答問題的反應差距甚大，代表他在抗拒，是情緒的緊張，問他的問題有一些無關，有一些相關的，還有一個控制問題，利用這幾個問題的變化來問他，經過二次的測試，通常一般人在第一次三種問題都會產生強烈的反應，在第二次時，沒有說謊的人，因為沒有記憶及回答的衝突，所以三種問題的反應會因為適應產生變弱的現象，說謊的人，第一次因為情境的因素，可能都會有強烈的反應，第二次因為內在的記憶不會改變，所以回答的問題內外衝突仍然存在，在相關問題的反應上，他比較強的反應會一直存在，而且相關問題的反應會比無關問題及控制問題的反應較強。本件可以發現經過前二次測試，他對於無關的問題（已知的問題，比如說他的名字、住址等）產生由強到弱的反應，相關的問題（涉案的問題）前二次測試中他的反應不變，但是還是比第二次的控制問題強，代表有衝突。控制的問題（比如在本案中問他你有沒有偷東西）由強到弱。第三次是根據相關問題及無關問題來做測試，那時有調整靈敏度，可以發現在相關問題他二次回答是一樣的，對於無關的二個問題是有變化的，代表他的回答是衝突的，故我們研判他是說謊。」等語，並提出測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表及法務部調查局測謊判圖分析表在卷為憑，是以前開測謊證據亦非不得作為不利於被告之佐參。
(五)告訴人雖依上開網頁列印資料顯示之留言發表時間（06/06〈19:03〉），指訴被告在上開網站留言區內公開發表留言之時間為九十年六月六日晚間七時三分許云云，惟本件承辦警員依上開留言訊息之ＩＰ位址，向中華電信數據通信分公司查詢結果，其撥接連線時間確係九十年六月六日十七時三分，有上開臺北縣政府警察局函文及電信使用者資料查詢回覆單在卷可查，足見被告上網進入前開網站發表上述留言之時間，確係九十年六月六日下午五時三分許無訛，僅因該網站某部分伺服器架設地點可能位於國外地區，以致因地區時差造成其網頁顯示之上開留言發表時間與實際發表留言時間不符，併此敘明。
(六)綜上所述，被告當時確有利用永興昌公司之電腦上網進入前開網站，並佯以告訴人丙○○名義「濕的欣（馨之諧音）儀」，發表猥褻留言，藉以散布文字傳述足以毀損告訴人名譽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第二百二十條第二項定有明文。被告經由電腦撥接服務進入網路領域之網站，擅自在該網站之留言區內，以客觀上足資識別發表人為告訴人之代號，佯以發表猥褻留言，藉以散布文字，傳述足以毀損告訴人名譽之事，核其所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造以文書論之私文書罪及同法第三百十條第二項之意圖散布於眾而散布文字，傳述足以毀損他人名譽之事罪。被告偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為而觸犯上開二罪名，為想像上競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告已與告訴人丙○○達成民事和解，有和解書一紙在卷為憑，原審未及審酌上開情狀，逕予科處罪刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪（被告原否認犯罪，嗣坦承犯行）雖無理由，惟原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害及犯罪後深具悔意，且已與告訴人丙○○達成民事和解，告訴人丙○○復表示不願追究等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、查被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一分存卷可參，偶因一時失察，致罹刑章，情節非重，且犯後悔意甚殷，經此科刑教訓，日後當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條，刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第三百十條第二項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中華民國九十一年十一月十三日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十一年十一月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百十條：
意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。