臺灣高雄地方法院93年度易字第951號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第951號刑事判決

裁判日期：民國93年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度易字第九五一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０三九六號），本院判決如左：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案含有無法析離之第一級毒品海洛因粉末之香菸壹支及含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之削尖吸管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年確定，於九十年八月二十六日因縮短刑期執行完畢。詎乙○○仍未悔改，復基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間、地點取得第一級毒品海洛因粉末後，以自己所有削尖吸管將海洛因粉末摻加在香菸內而持有，嗣為警於九十三年四月四日十四時許，在高雄縣美濃鎮吉安八十五號乙○○住處查獲，並扣得含有無法析離之第一級毒品海洛因粉末之香菸一支及含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之削尖吸管一支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、㈠右揭犯罪事實，固據被告於九十三年四月四日警訊及本院準備程序中辯稱伊是在網咖內拾得扣案摻有海洛因粉末之香菸，伊不知道內含海洛因粉末云云（見本院九十三年七月二十九日準備程序筆錄第二頁），嗣經被告於本院審判程序翻異其詞改稱香菸為其所有，伊將海洛因摻加在香菸內等語（見本院九十三年十一月二十九日審判筆錄第八頁），經查：①參以警訊卷所附之扣案香菸照片可知，該香菸非濾嘴一方係捲成細條如蠟燭燭心狀，係刻意施為所致，其外觀與一般香菸顯然不同，且從其外觀可探知應摻加其他物品，又係在被告住所扣得，被告辯稱在網咖拾得且不知內摻有海洛因粉末，顯不符常情，應係卸責之詞，不足採信。應以被告在本院審判中所為自白較為可採。②且扣案之香菸、削尖吸管經分別送驗結果，均含有第一級毒品海洛因陽性反應，此分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年八月十七日編號0000-000號、九十三年九月十四日編號0000-000號檢驗報告在卷可稽，又香菸內海洛因粉末無法與香菸析離，亦無法計算重量之情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年七月二十一日回函在卷可稽，是本件事證明確，應予依法論科。㈡至於檢察官起訴被告在不詳日期，在高雄縣○○鎮○○路上之「六寮」網咖內拾獲扣案摻有海洛因粉末之香菸一支等語，似涉及被告是否另犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，然刑法第三百三十七條之構成要件尚包括「意圖為自己或第三人不法之所有而變易持有為所有」之主觀要件，然起訴書就此並未加以敘述，是認檢察官僅單純就被告如何持有海洛因之來源予以說明，並無起訴被告另犯刑法第三百三十七條之意旨，此由檢察官起訴法條並未引用刑法第三百三十七條益得其徵，是本院自無庸就此予以裁判，合先敘明。㈢又被告持有系爭摻有海洛因粉末之香菸是否供自己施用？此固據被告於警訊、偵訊自白有施用第一級毒品海洛因犯行，然於本院審理時則否認犯行，而被告於九十三年四月四日警訊時所採集尿液，經送驗結果呈現嗎啡（海洛因經人體新陳代謝後反應）陰性反應，此有高雄市凱旋醫院九十三年四月十三日尿液檢驗成績書一紙在卷（見93毒偵1728號卷第十九頁），是無從認定被告前揭自白與事實相符，自不得單以被告自白而認定被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，此亦係本件檢察官僅起訴被告持有第一級毒品海洛因犯行之原因，附此敘明。
二、㈠查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品，本件被告乙○○持有摻有海洛因粉末之香菸之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告前於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年確定，於九十年八月二十六日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於執行完畢後五年內再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告明知不得擅自持有毒品仍持有之，犯後對於毒品來源反覆其詞，悔意不堅，惟念及所犯情節尚輕，並未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案含有無法析離之第一級毒品海洛因粉末之香菸一支及含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之削尖吸管一支，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。㈡又修正後毒品危害防制條例於第十一條增列第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院嗣於九十三年一月七日依前揭授權訂定公布持有第一級毒品淨重（指除去包裝後之毒品重量）五公克以上者，需加重其刑至二分之一，爰審酌毒品危害防制條例前揭加重規定係屬刑法分則加重性質，而分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（參照最高法院六十九年台上字第三二五四號判例意旨），是上開規定係修法增列之犯罪類型，然本件被告乙○○持有摻有海洛因粉末之香菸中第一級毒品海洛因之淨重若干，依前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年七月二十一日之函文意旨明白表示無法測得該香菸中含有多少公克之海洛因，自無證據證明被告持有第一級毒品海洛因淨重達五公克以上，是本件被告犯行不構成修法後新增加之犯罪，仍係構成毒品危害防制條例第十一條第一項之罪，而該條例第十一條第一項之罪刑，並未變更，是本件被告乙○○持有第一級毒品海洛因之犯行，並無新舊法比較之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年十二月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法官何秀燕
法官陳月雯法官楊智守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十三年十二月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。