裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞訴字第36號民事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度勞訴字第三六號
原告乙○○訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人郭睦萱律師被告世紀達貿易股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳英彥 律師右當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十三年七月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬陸仟柒佰元，及如附表所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣肆拾陸萬陸仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在。
（二）被告應自民國九十二年十二月一日起，按月於每月五日給付原告新臺幣（下同）六萬二千元及自到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應給付原告七萬九千二百元及自九十三年三月二十五日準備書（一）狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）第二、三項聲明已到期部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自九十二年七月十四日起任職於被告公司，擔任授權事業部經理，每月薪資六萬二千元，詎被告於九十二年十一月二十七日在原告並非不能勝任工作，且被告業務並無緊縮，業務性質亦無變更之情形下，由被告之人事部經理 王秀雲 、行政副總 李應鈞 及業務副總 朱筱雲 ，口頭告知原告自九十二年十二月一日起終止兩造契約，原告於九十二年十二月一日前往被告公司上班時，被告並拒絕原告打卡上班，對外則片面公告原告自九十二年十二月一日開始請產假，被告解僱行為既不合法，爰請求確認兩造之僱傭關係存在，被告並應自九十二年十二月一日起按月給付原告薪資六萬二千元及自各到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又原告於000年0月00日產下一男，原告已投保逾十年，本得依勞工保險條例第三十一條第一項第一款、第三十二條第一項第一、二款規定，向勞工保險局請領平均月投保薪資分娩費三十日及生育輔助費三十日，共計七萬九千二百元，因被告於兩造勞動契約仍存在之際，逕自違法辦理退保，致原告無法請領上開生育給付保險金，原告 爰依 勞工保險條例第七十二條第一項、民法第二百十六條第一、二項規定，請求被告賠償原告損失之生育給付保險金七萬九千二百元及自九十三年三月二十五日準備書（一）狀繕本
（二）原告職稱雖為授權事業部經理，惟此基於推廣業務方便所設，為業界慣用之做法，且原告當初係由被告人事部經理王秀雲應徵、面試並錄取，並非經由董事會過半數同意而錄取，亦非被告依法登記之經理人。原告實質工作內容為服務授權廠商及推廣業務，主要係負責與授權廠商接洽，將授權商相關事宜回報予主管，無權決定相關事宜，其工作性質僅為公司之窗口，各項事務均受被告之指揮監督，且無論事務大小，均需聽命於業務副總朱筱雲，而非為被告管理事務及對外簽署文件之人，且原告上班需打卡，凡事均服從被告之指令，就出勤方式並無自主權，而兼具人格從屬性、經濟從屬性及組織上之從屬性，屬於勞動基準法（以下簡稱勞基法）所稱之勞工。另「授權業務經理工作規範」乃原告任職被告公司之初，受被告之命所草擬予業務副總朱筱雲參考，原告與被告間之關係，應以實際運作情形判斷，不得僅以前開規範即論原告有決定合約及授權條件之權利，且該工作規範第五條載有：「授權金及相關授權條件需經主管同意方可授權」；「授權申請書送審查小組會議決議，財政資料審核書送財務部審核」等語，足證原告就被告公司之業務及財務並無任何自主權，均需經審查會議及主管之決定，被告以該工作規範辯稱原告有決定合約及授權條件之權利，顯與事實不符。被告既無終止勞動契約之法定事由，其終止兩造間之勞動契約自不生效力，兩造間之僱傭契約仍然存在，被告應依兩造間之勞動契約按月給付原告薪資。
（三）原告從不知有試用期間的問題，被告所稱四個月試用期間亦與業界試用期間通常為三個月不合，顯然係事後為配合違法解僱原告之時點所捏造。若如被告所言係因試用期間四個月屆至而解僱原告，依勞基法預告期間之規定，被告亦應於九十二年十一月四日以前告知原告因試用期間屆至，不能繼續錄用，被告遲至九十二年十一月二十八日始以所謂上海國際授權商品博覽會（以下簡稱上海展）成效不佳之事由，終止兩造之勞動契約，其所謂四個月試用期間業已消滅，兩造間之勞動契約已變更為長期聘僱之關係。且被告無論口頭或委由律師發與原告之存證信函，均未提及有試用期間之問題，可知兩造間確無試用期間之約定，此乃被告臨訟編竄之詞。
（四）上海展係業務副總朱筱雲極力想參展，並請原告提出企劃案，再由朱筱雲及總經理 紀世傑 決定是否參展，該授權展無論執行細節及預算之決定支出，均係由朱筱雲及紀世傑所參與及決定，並非原告所能決定，該展覽之盈虧不可全數歸責於原告。另勞基法上之勞工對於所擔任之工作確不能勝任應指勞工能力不足以應付其工作內容而言，並非以公司單獨個案之成敗論之，朱筱雲為原告之直屬上司，亦當庭承認原告之能力很好，豈可以被告公司一個活動之成敗推論原告不適任。且原告任職之初，係由主管朱筱雲指派編製授權管理手冊、相關企劃案之撰寫及部門制度建立等工作，並著手進行上海展之企劃案，招攬業務並非原告工作內容，被告抗辯原告未招攬任何業務而有不適任之情事，顯不足採。原告就授權事業有豐富的經驗，被告空言泛指原告以學經歷欺騙被告，已嚴重污辱原告之人格及尊嚴，且被告之授權業務蒸蒸日上，被告空言其因業務緊縮而解僱原告，亦有不實。原告自始均未同意自九十二年十二月一日起離職，被告加發之四萬六千五百元願與其積欠原告之薪資抵銷。
三、證據：提出經濟部網站查詢被告公司之基本資料、臺北南海郵局存證信函第一四八五號、臺北光武郵局存證信函第一０六號、被告公司變更登記表、原告損失生育給付保險金計算方式附表、行政院勞工委員會八十一年十月十九日臺勞一字第三一九九０號函、行政院勞工委員會八十一年三月九日臺勞一字第０七三四一號函、出生證明書、勞工保險被保險人投保資料表、被告公司人事公告、原告前任職公司之名片、禮品世界雜誌品牌授權年鑑二００三年一月號、二００四年一月號等影本各乙份、人事公告照片二幀為證，並聲請訊問證人 劉冠妤 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於被告公司任職授權事業部經理，乃被告於原告任職時另特設之職務，係為推廣業務之目的，並授權原告對外業務推廣之權限，及監督管理業務部門，乃經管被告公司之授權業務部門，對外有決定合約及授權條件之權，對內則有監督各業務經理及相關人員之權限，屬民法及公司法所稱之經理人，原告自稱各項事務均受被告指揮、監督，不足為憑。且公司委任經理人後，是否登記，乃行政機關之行政監督措施，並不影響委任契約之成立，原告雖未經被告登記為經理人，亦不得以此認定兩造間非委任關係。另打卡係一般公司管理員工工作狀況之內部稽核制度，與是否為委任關係或勞動關係並無必然關係。又依原告自擬之工作規範所載，授權業務資料需送財政部審核，顯然是為補足業務部門其他專業能力之不足，係一般公司內部各部門間合作協助之表現，原告據此主張其工作具從屬性，顯無足採。從而，兩造係屬委任關係，而非僱傭關係，原告非屬勞基法所稱之勞工，並無勞基法之適用，被告已向原告為終止契約之意思表示，兩造間之委任關係已依法終止，原告主張確認僱傭關係存在並請求給付薪資及賠償生育給付保險金，並無理由。
（二）被告公司面試原告時，已告知原告試用期為四個月，故原告任職被告公司期間，是以試用人員資格任用，並未成為被告公司正式員工。原告明知其所負責之上海展參展事宜並非授權展，並無參展實益，竟事前隱滿未告知，使被告虛耗資金及人力而無所獲，嗣被告了解原告之前並非從事業務方面的工作，故人評會決定試用期滿後不再任用，是兩造間之定期契約關係，因期間屆滿而終止，自無違法。
（三）縱認兩造間為勞動契約關係，惟原告明知所負責之上海展參展事宜成效不佳，並非主要商標授權商參展之標的，竟隱瞞該等事實，使被告支出三個月、十次之人力，及一百二十萬之費用，而於展覽結束後始坦承上揭情事，故意損耗公司資本，欠缺專業經理人之判斷能力，顯對其所擔任之工作不能勝任。原告在被告公司職稱為授權業務部經理，亦未舉出其與任何客戶接洽業務之證明，可見原告未能善盡經理人的責任。且原告出勤狀況不佳，與同儕關係惡劣，原告顯然無法勝任授權事業部經理一職。另授權事業部經理係被告公司為中國大陸業務推廣計劃所新設之職位，而被告公司業務擴充計劃既無法達成，符合業務緊縮之要件，授權事業部經理一職亦應裁撤，亦符合業務性質變更有減少勞工之必要之要件。又原告與被告訂約時，隱瞞事實為虛偽表示，自述其前職位薪水為每月六萬二千元到九萬元間，但原告勞保投保之薪資等級為二萬七千六百元，顯然與其自述之經歷不合，有虛偽表示使被告有受損害之虞，被告自得終止兩造間之契約關係。末按勞基法第十三條、第五十條規定，雇主不得終止勞動契約之情形，係指於分娩前後二個月或因妊娠三個月以上流產而請產假的停止工作期間，原告係於九十三年一月十九日分娩，不可能早在九十二年十二月一日即先請產假，顯然未符上揭停止工作期間之規定，原告主張被告趁原告懷孕期間，違法表示終止勞動契約，自於法無據。且原告任職於被告公司時已懷孕三個月，故原告懷孕並非被告不聘用之原因。
（四）原告本已同意自九十二年十二月一日起離職，並由被告加發離職金四萬六千五百元，業於九十二年十二月五日連同十一月薪資一併匯入原告合作金庫0000000000000帳號之帳戶，原告對此至今均未表示異議，亦證兩造間之契約關係已終止。
三、證據：提出行政院勞工委員會八十六年一月九日臺八十六勞動一字第００一０三二號函意旨副本、行政院勞工委員會八十一年三月十八日臺勞動一字第一四三七二號函意旨副本、授權業務經理工作規範、員工試用期滿考核表等影本各乙份為證，並聲請訊問王秀雲、朱筱雲。
理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年臺上字第一二四０號判例參照）。原告主張兩造系爭僱傭關係仍然存在，為被告所否認，則兩造間是否仍有系爭僱傭關係存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，使原告是否為被告之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去，依上開說明，應認原告有訴請確認兩造間系爭僱傭關係存在之法律上利益，此合先敘明。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查法律所以限制原告於起訴後為訴之變更或追加者，旨在保護被告之利益及防止訴訟之遲滯。民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款所稱不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，係基於訴訟經濟、擴大解決當事人之紛爭並兼顧被告之訴訟防禦權，故法院在審酌是否符合上述定時，應參諸訴訟程序之進行程度、原告追加之事實與原訴事實之比較、被告防禦權是否因此受窒礙及訴訟經濟等綜合考量。本件原告於起訴狀繕本送達被告後，於第一次言詞辯論期日前即追加請求被告賠償生育給付保險金，被告雖不同意此訴之追加，惟原告追加該訴時，兩造尚未為訴訟上之攻擊防禦，且從原告追加起訴之事實與原起訴事實之比較，關於被告解僱合法與否之訴訟資料可互為援用，基於前揭說明，本院認原告為訴之追加，應予准許。
三、原告主張：伊自九十二年七月十四日起任職於被告公司，擔任授權事業部經理，屬於勞基法所稱之勞工，詎被告於無業務緊縮，或業務性質變更狀況，且伊並非不能勝任工作之情形下，於九十二年十一月二十七日口頭告知伊自九十二年十二月一日起終止兩造僱傭契約，被告之解僱行為自不合法，爰請求確認兩造之僱傭關係存在，被告並應自九十二年十二月一日起按月給付伊薪資六萬二千元及自各到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又伊於000年0月00日產下一男，伊已加入勞工保險逾十年，本得依勞工保險條例第三十一條第一項第一款、第三十二條第一項第一、二款規定，向勞工保險局請領按平均月投保薪資計算之分娩費三十日及生育輔助費三十日，共計七萬九千二百元，惟被告於兩造勞動契約仍屬存在之際，逕自違法辦理退保，至伊無法請領前開生育給付，伊自得依勞工保險條例第七十二條第一項、民法第二百十六條第一、二項規定，請求被告賠償伊損失之生育給付保險金七萬九千二百元及自九十三年三月二十五日準備書（一）狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告則以：原告於被告公司任職授權事業部經理，係屬民法及公司法所稱之經理人，兩造間屬委任關係，原告非屬勞基法所稱之勞工，被告已向原告為終止契約之意思表示，兩造間之委任關係已依法終止，原告主張確認僱傭關係存在並請求給付薪資及賠償生育給付保險金，並無理由。又原告事前明知所負責之上海展成效不佳，並非主要商標授權商所參展之標的，竟隱瞞該等事實，而於被告公司花費大量人力、資力參展後始坦承上揭情事，損耗公司資本，明顯欠缺專業經理人之判斷能力，原告亦未舉出其與任何客戶接洽業務之證明，且伊出勤狀況不佳，與同儕關係惡劣，顯見不能勝任授權事業部經理之職務。又授權事業部經理係被告為大陸商務業務推廣計劃所新設之職位，被告公司業務擴充計劃既無法達成，符合業務緊縮之要件，授權事業部經理一職亦應裁撤，又被告裁撤後，並無適當職位可安置原告，亦合致業務性質變更有減少勞工之必要等要件。又原告與被告訂約時，自述其前職位薪水為每月六萬二千元到九萬元間，但原告勞保投保之薪資等級為二萬七千六百元，顯與其自述之經歷不合，而有虛偽表示使被告受有損害之虞，被告自得終止兩造間之契約關係。再原告任職於被告公司期間，為試用人員，試用期滿後人評會決定不予任用，兩造間契約關係自已終止。且原告本已同意自九十二年十二月一日起離職，並由被告加發離職金，原告對此至今未表示異議，亦證兩造間之契約關係已終止云云，資為抗辯。
四、原告主張伊自九十二年七月十四日起任職於被告公司，擔任授權事業部經理，任職期間參與規劃被告公司參加上海展參展事宜，被告於九十二年十一月二十七日通知原告於九十二年十二月一日終止兩造契約，並於同年月十日辦理勞工保險退保之事實，並提出臺北南海郵局存證信函第一四八五號、臺北光武郵局存證信函第一０六號、勞工保險被保險人投保資料表為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告終止兩造間勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被告應給付原告積欠之薪資並賠償生育給付保險金等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第二條第一款訂有明文。次按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任：：」之規定即明。即勞基法規定之勞動契約勞工之定義，與民法之委任契約有所不同。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院八十一年度臺上字第三四七號、八十三年度臺上字第七二號判決意旨參照）。一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：１、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。２、親自履行，不得使用代理人。３、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。４、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞基法之適用。即勞基法上所稱受僱用之勞工，應不包括依公司法所委任負責事業經營之經理人，至於不具委任關係而僅係受僱用之經理，則符合勞工定義（司法院(八三）院臺廳民一字第一一○○五號函參照，行政院勞工委員會八一臺勞動一字第三一九九○號函、行政院法務部八六．六．二七法八三律字第一三四一三號函亦同此見解）。是以勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及經理是否未負責事業之經營，而僅參與生產業務為論斷。
（二）原告主張伊在被告公司之實質工作內容為服務授權廠商及推廣業務，伊上班需打卡，請假須經批准，就出勤方式並無自主權，權利金有一定標準，超過部分，要經審查小組會議認定，原告規劃進行之上海展係由被告公司告知預算，由原告進行規劃，再送交被告公司總經理簽認，並須向被告公司業務副總朱筱雲報告進度等情，業經證人即被告公司人事經理王秀雲、業務副總經理朱筱雲到庭證述屬實。次依原告草擬之授權業務經理工作規範所載，原告之工作項目分別為：授權業務方面：１、開發潛在授權客戶並締結成交。工作步驟為：與潛在客戶洽談相關授權、若雙方已談妥授權條件則需填寫授權申請書及財政資料審核書、審核通過則初擬合約內容送法務部審核、正式合約經法務部審查通過後即可交給客戶確認並簽回。２、圖稿審核：設計稿審核、打樣送審、大貨樣
４、新授權廠商送審規範指導：對於新廠商給予品牌之教育及相關規範指導。授權企劃方面：１、授權管理手冊之撰寫。２、廠商聯誼會企劃。３、 阿扁 專案協助處理：協助商品項目整合。４、授權部年度行銷企劃研擬。５、「TVBean授權專案」企劃。６、「THEDOG」、「COOKDOGCOOK」翻譯。７、THEDOG專賣店開店計劃參與：整合開店計劃之商品品項與被授權商品商商品對照表。８、禮品世界刊登及文案提供：針對每個月不同刊登主題規劃版面設計及提供文案。授權相關活動方面：上海授權展企劃提案等工作。又權利金及相關授權條件需經主管同意方可授權，「授權申請書」送審查小組會議決議，「財政資料審核書」送財政部審議，由業務助理草擬合約，經業務經理簽核再送法務審核等情，有該授權業務經理工作規範可稽。足見被告公司與授權廠商是否決定簽約，須經審查會議討論並經主管同意後始能簽署，原告並無對外簽約之權利。且原告從事授權業務及授權企劃工作，須遵照被告公司之程序進行，向上級主管報告工作進度，經相關會議或主管之審查，受被告公司之指揮監督，服從被告公司總經理及業務副總命令，而具人格從屬性。又原告所提企劃案既須由業務副總朱筱雲告知，並與其討論整體方向後提案，俟通過後才可以開始執行，預算花用須由朱筱雲及紀世傑簽名同意才能支出，足見原告就被告公司業務執行及財務並無自主權，亦具經濟上之從屬性。又原告提供之勞務須親自履行，不得使用代理人，且被告已將原告納入其生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，足認兩造間之契約關係具有從屬性，屬勞基法規範之勞動契約，被告辯稱兩造間為委任契約，不具從屬性云云，自不足取。
（三）被告另辯稱：原告明知所負責之上海展參展事宜成效不佳，並非主要商標授權商參展之標的，竟隱瞞該等事實，使被告支出三個月、十次之人力，及一百二十萬之費用，而於展覽結束後始坦承上揭情事，故意損耗公司資本，欠缺專業經理人之判斷能力，又原告擔任授權業務部經理，亦未舉出其與任何客戶接洽業務之證明，可見原告未能善盡經理人的責任，且原告出勤狀況不佳，與同儕關係惡劣，顯然無法勝任授權事業部經理一職云云。按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院八十六年臺上字第八十二號民事判決可參）。查原告在被告公司擔任授權業務、授權企劃及授權相關活動等工作，並規劃上海展之進行等情，有上開授權業務經理工作規範可參，而原告所提出之上海展文案很好，文筆及企劃能力都很好等情，亦據被告公司業務副總朱筱雲於九十三年五月三日言詞辯論時證述明確，足見原告在授權企劃方面之能力並非不足。至被告抗辯原告於授權業務方面表現不佳，無法勝任工作云云，雖據被告提出員工試用期滿考核表為證，惟原告否認該考核表之真正，且該考核表既未填載考核日期、考核欄及覆核欄，其形式證據力已有可疑，被告復不能舉證證明被告公司與原告間約定之授權業務業績標準，被告辯稱原告不能勝任授權業務工作云云，即非可取。另被告辯稱原告明知上海展非授權展，矇騙被告參展，致被告耗費大量人力、資力而無所得云云，惟原告否認曾表示還有更好的展，所以其他公司不會參展，亦否認明知上海展非授權展。查上海展乃被告公司業務經營計劃之一，係被告公司生產組織體系工作內容，預算之支出及細節之執行均非原告一人所能決定，有前揭授權業務經理工作規範可參。證人朱筱雲於九十三年五月三日言詞辯論時亦證稱：「（原告訴訟代理人問：上海展預算支出是否可由原告決定？）有告訴他預算，但原告與。」。是參加上海展與否、預算之支出及細節之執行等，既非由原告一人決定，其績效成敗自不應由原告一人負擔。被告另辯稱原告與同儕關係惡劣，顯然無法勝任授權事業部經理一職云云，亦為原告所否認，被告就原告與同儕關係如何惡劣致影響伊授權業務經理職務等情，亦不能舉證以實其說，自不足取。又被告辯稱原告出勤狀況不佳乙節，並以證人王秀雲到庭證稱：原告常遲到，因產檢而請假之次數很多等語為據。查原告既依公司規定請假，縱使常有遲到情形，並非不能期待被告先採取警告等適當之處分，被告遽此主張原告不能勝任工作，並予解僱，亦非可取。
（四）被告另辯稱原告任職於被告公司期間，是以試用人員資格任用，試用期間為四個月，試用期滿原告表現不佳，人評會因此決定不予聘用云云，並提出員工試用期滿考核表為證，惟此為原告所否認，查該考核表未填載考核日期、考核欄及覆核欄，並不能為有利被告之認定。又證人王秀雲於九十三年五月八日言詞辯論時固證稱：「九十二年七月十四日通知原告來上班時，有告訴原告我們公司有試用期約四、五個月，要總經理裁示，總經理說四個月後，有在第一次發薪水時口頭告訴原告」等語。證人朱筱雲則證稱：「在第一次及第二次面試時，我們都有談到試用，第一次面試時，告訴原告一般試用三個月，他的職級比較高，要總經理裁示，總經理是說試用三個月或四個月，後來人事部門確定為四個月。」等語。查王秀雲與朱筱雲既同時於第二次面試時面試原告，就有無於第二次面試時，提及試用期間問題及試用期間之長短，均證述不一，自不能為有利被告之認定。況原告自九十二年七月十四日任職起，迄九十二年十一月三十一日被告終止勞動契約關係之日止，已逾四個月，被告於十二月五日寄發原告之臺北光武郵局第一０六號存證信函，亦未提及有試用期間乙事，被告辯稱兩造有約定試用期間，因試用期滿不再聘用原告云云，自非可取。
（五）被告另辯稱：因授權事業部經理係被告為中國大陸業務推廣計劃所新設之職位，被告公司業務擴充計劃既無法達成，符合業務緊縮之要件，授權事業部經理一職亦應裁撤，亦符合業務性質變更有減少勞工之必要之要件，且原告與被告訂約時，隱瞞事實為虛偽表示，自述其前職位薪水為每月六萬二千元到九萬元間，但原告勞保投保之薪資等級為二萬七千六百元，顯然與其自述之經歷不合，有虛偽表示使被告有受損害之虞，被告自得終止兩造間之契約關係云云。惟查，證人王秀雲於九十三年五月三日言詞辯論時證稱：「九十二年十一月二十幾日我和朱筱雲和原告談的內容是因為原告授權業務沒有進來，業務上不適任，要他在十一月三十一日以後離職」等語，應認被告係以原告不能勝任工作為由解僱事由，被告主張係以「業務緊縮」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」等事由，終止勞動契約，並不可取。況被告就其中國大陸業務推廣計劃已經取消，無其他適當工作可供安置原告乙節，並未舉證以實其說，而原告於任職被告之前，確實擔任影響行銷管理顧問股份有限公司授權行銷部經理，負責授權事業，有原告所提名片及品牌授權年鑑雜誌可稽，被告主張以上開事由，終止勞動契約，自不可取。
（五）縱上所陳，應認兩造間之契約為勞基法上之勞動契約，有勞基法之適用，被告終止勞動契約並不合法，自不生解僱之效力，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，自為可取。
五、次按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。又請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條亦有明文。即「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴。」「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍，並非確定之債權。原審就被上訴人請求給付未到期薪金部分，遽予准許，自有未合。」（最高法院四十六年臺上字第七四五號判例、八十六年臺上字第一三八五號判決參照）。查兩造間之僱傭關係仍繼續存在，原告主張於九十二年十二月一日仍有回被告公司欲上班，但受被告拒絕，且迄今仍拒不依原勞動契約回復原告之職務，被告對此並不爭執，堪認被告拒絕原告依系爭僱傭契約給付勞務情形。又原告主張被告非法解僱前每月薪資為六萬二千元，此亦經證人王秀雲到庭證述屬實。則原告依上開規定，請求被告應自九十二年十二月一日起，按月於每月五日給付原告六萬二千元及自到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中自九十二年十二月一日起至九十三年六月三十日止，共七個月，於每月六萬二千元，合計四十三萬四千元及法定利息範圍內，固屬有據。惟被告公司係於每月五日發放上個月之薪資，已據原告 陳明 在卷，則九十三年七月份以後之薪資給付期限尚未屆至，而原告究於何時復職，及其是否會至他處受雇而無法至原告公司復職，均不確定，並非確定之債權，原告又不能證明被告到期不為給付而有預為請求之必要，揆諸上開說明，原告請求自九十三年七月起，按月於每月五日給付原告六萬二千元及自到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並不可取。又被告辯稱已於九十二年十二月五日給付原告四萬六千五百元，此筆款項應從原告請求中扣除等語，原告對此亦不爭執，則原告請求被告給付九十二年十二月一日起至九十三年六月三十日止之薪資，於三十八萬七千五百元（00000-00000+62000+62000+62000+62000+62000+62000）及自到期日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，應為可取，逾此範圍部分，並不可取。
七、原告另主張因被告違法終止兩造間之勞動契約，並辦理勞工保險退保，致原告無法請領生育給付保險金等情，並提出出生證明書、勞工保險被保險人投保資料表等影本各一份為證。按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，被保險人參加保險滿二百八十日後分娩者得請領生育給付，被保險人或其配偶分娩或早產者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費三十日，並按其平均月投保薪資一次給與生育輔助費三十日，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月投保薪資計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十為日給付額。勞工保險條例第七十二條第一項、第三十一條第一項第一款、第三十二條第一項第一款、第二款、第十九條第二項本文分別定有明文。查被告於九十二年十二月十日違法辦理原告勞工保險退保，有勞工保險被保險人投保資料表可參，致原告於000年0月00日生產時，無法請領生育給付，原告主張被告應依勞工保險條例第七十二條第一項規定負損害賠償責任，自屬有據。又原告自八十一年一月七日起即投保勞工保險，有前揭勞工保險保險人投保資料表可參，若未於九十二年十二月十日退保，則其可領取之生育給付為按原告平均月投保薪資計算之分娩費三十日及生育輔助費三十日，而原告之平均約投保薪資為原告發生保險事故即九十三年一月十九日之當月（包括）起前六個月平均月投保薪資，即九十二年八月起至九十三年一月止之平均月投保薪資四萬二千元（42000*6/6），依此計算原告之分娩費及生育輔助費各三十日，原告應可請求八萬四千元（42000/30*30+42000/30*30）之生育給付。原告主張被告應依勞工保險條例第七十二條第一項規定，賠償原告所受未能領取之七萬九千二百元生育給付之損害，亦屬可取。
八、綜上所陳，原告訴請確認兩造之僱傭關係存在，並請求被告給付伊自九十二年十二月一日起至九十三年六月三十日止之薪資共三十八萬七千五百元，及如附表所示各到期日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨生育給付保險金七萬九千二百元及自九十三年三月二十五日準備書（一）狀繕本送達被告翌日即九十三年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本判決第二項所命被告給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核關於原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十九日
民事第三庭法官李慈惠正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月三十日
書記官林秀娥