裁判字號：臺灣臺東地方法院91年訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國92年07月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺東地方法院刑事判決九十一年度訴字第一八二號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴(九十一年度偵字第九八二號)，本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十一年四月三日夜間，至臺東市○○路○段○○○號「 曉玉 小吃部」消費，席間如廁時，與丁○○發生擦撞，彼此互瞄生隙，心下嗔恚，返回包廂後告知 醵友 被告庚○○、戊○○及己○○（上開三人另為不受理判決），三人即衝出，並基於共同傷害之犯意聯絡圍毆丁○○洩憤，被告乙○○因車禍腳部受傷，行動較緩後至，另基於殺人之不確定犯意，以破碎酒瓶尖端朝倒地之丁○○臉部、頸部刺去，幸經一旁丙○○、辛○○勸阻，始倖免於難，丁○○因前開四人行為，受有臉部多處裂傷、頸部及左膝擦挫傷等傷害，案經丁○○訴由臺東縣警察局臺東分局報請偵辦，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年上字第一三○九號及十九年上字第七一八號判例參照。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。且殺人及傷害之區別，應以加害時有無致人於死之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之凶器，有時雖可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準。公訴人認為被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，無非係憑告訴人丁○○之指述、證人丙○○、辛○○之證詞及馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書一紙為主要論據。惟訊據被告乙○○堅決否認右揭犯行，並辯稱：伊當時因腳受傷走的比較慢，所以就用酒瓶丟告訴人，雖然有去拉告訴人的頭髮，還有打他，但是沒有拿酒瓶去刺他，並無殺害告訴人的意思等語。本院經查：
（一）被告乙○○與庚○○、戊○○、己○○於九十一年四月三日晚間，至臺東市○○路○段○○○號「曉玉小吃部」用餐，被告乙○○於如廁時，與告訴人發生擦撞，告訴人遂口出惡言，雙方因而發生口角，被告乙○○生心不滿，返回包廂告知庚○○、戊○○、己○○三人，被告四人即共同基於教訓告訴人之意，外出圍毆告訴人，惟因乙○○腳受傷，故較慢抵達等情，業據被告乙○○及同案被告庚○○、己○○自承在卷，核與證人即告訴人之友人丙○○於本院證述情節大致相符。
（二）被告乙○○持酒瓶丟擲告訴人頭部，隨即與告訴人在地板上扭打，並於扭打中，壓制告訴人後，持玻璃酒瓶欲朝告訴人臉部刺去，嗣因告訴人緊抓住被告乙○○之手，證人丙○○、辛○○發現後，亦趨前勸阻，被告乙○○始未得逞，惟因先前告訴人與被告庚○○、戊○○、己○○等人互毆之際，已造成店內花瓶、酒瓶等物破裂在地，故告訴人與被告乙○○扭打在地時，告訴人亦因而受有臉部多處裂傷，頸部、左膝挫傷等情，業據告訴人於警詢、偵查中指訴綦詳，核與共同被告戊○○於警詢中供述及證人丙○○於警詢、偵查及本院調查時證述情節吻合，並有診斷證明書一紙在卷足憑。故被告乙○○於本院調查辯稱：伊未曾持酒瓶碎片欲刺告訴人臉部乙節，不足採信。
（三）雖告訴人於警詢中指稱：「我的下巴及脖子左側的傷，是被他們以破啤酒瓶插時，我以手去擋，所以傷口比較淺」云云，惟⑴依常情判斷，告訴人係躺於地板而正面朝上，於遭逢攻擊之際，必當會有護衛自己及欲起身反擊被告，且告訴人亦已出手制止被告乙○○之攻擊行為，是告訴人當時應係處於欲起身之狀態，自無頭部後仰之可能，被告自無法持酒瓶醉片攻擊告訴人之頸部。⑵且告訴人頸部所受之傷害為挫傷，而臉部所受傷害則為裂傷，已如前述，是告訴人頸部之傷害自非被告乙○○持酒瓶碎片攻擊所致。⑶另證人丙○○雖於偵查中證稱：打破的酒瓶正要插丁○○的脖子等語，惟參酌證人丙○○當時所見者為，告訴人正以手抓住被告拿破碎酒瓶的手之情狀，衡諸常情，實無法判斷被告乙○○究欲刺向何處，故證人丙○○所述被告係欲插向告訴人脖子，應屬其個人揣測之詞。⑷再觀諸告訴人受傷情形，僅有臉部有裂傷，其餘部位則否，是被告乙○○持破醉酒瓶攻擊之部位，應限於告訴人臉部自明。
（四）另被告乙○○雖持酒瓶碎片朝被告臉部剌去，惟並無證據證明被告係針對告訴人之五官攻擊，被告無重傷害之故意自明。而人體臉部亦非屬人體之要害，縱有所傷害，尚不致生死亡之結果，是被告持酒瓶碎片攻擊被告非五官部位之臉部，自無殺人之犯意。且觀之被告供述及告訴人指陳，渠等彼此間素無怨隙，被告等人僅因告訴人曾與被告乙○○口角而生不滿，而前去找告訴人之目的係為與之理論等情，並參以以告訴人於本院調查時亦證稱：「辛○○扶我起來的時候，其他三個先跑了，乙○○又跑回來跟我說：『打你是為了讓你瞭解世事』，之後他就走了」等語，是被告乙○○並無因此小糾紛而有致告訴人於死之犯意甚明。且告訴人亦自承：當天身在地上被打前後不到一分鐘等語，另參酌證人丙○○於偵查中證稱：「告訴人當時連脫身的機會都沒有」等語，是如被告乙○○確有置告訴人於死地之意，於當天人多勢眾情形下，且被告乙○○又係位於壓制告訴人之地位，當時又無員警之到來，被告乙○○豈會僅毆打告訴人如此短暫之時間即行放棄？且被告乙○○又係處於告訴人之上方並壓制告訴人的身體，已如前述，是其大可持酒瓶碎片朝告訴人之要害部位刺去，而非選擇朝臉部非五官之部位。由此益證被告乙○○自始即無殺人或重傷害之主觀犯意。
（五）告訴人雖於警詢中、偵查中再三指稱：被告乙○○是要殺伊云云，惟告訴人於警詢中先稱：「當時乙○○等四人在殺我時，以三字經罵我，說要教訓我訴我知道世事」，後改稱：「我昏倒有二、三個人在喊給他死，然後就有人持破酒瓶往我的臉部插下去，然後就有二個旁人來拉開」、「（問：當場在喊給你死的人是誰？）答：我聽到乙○○有說，但不知另還有何人有說」、「（問：是何人持破瓶持的？）答：我只知道是乙○○他們四人其中之一人，但我無法確定是何人」等語，惟訊據證人丙○○於偵查中證稱：「（問：當時乙○○等四人有沒有說要打死他？）答：沒有」等語，核與證人辛○○應證稱：「（問：當時乙○○等四人有沒有說要打死他？）答：沒有印象」等語相符，且參酌告訴人先前雖與被告乙○○有過口角，惟時間十分短暫，發生本件鬥毆時，場面又十分混亂，告訴人能否明確認出被告乙○○之聲音，實屬可疑。而證人丙○○為告訴人之友人，另證人辛○○則與兩造亦無任何親屬或僱傭之關係，是渠等之證詞，應可採信。綜上，告訴人前後指述，顯有不同，且與證人丙○○、乙○○之證述，多所出入，是告訴人此部分之指述，自難採信。
（六）綜上所述，被告乙○○與被告庚○○、戊○○及己○○共同基於傷害之犯意，圍毆告訴人致告訴人受有臉部多處裂傷、頸部及左膝擦挫傷等情，是核被告乙○○所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認屬刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未合，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又普通傷害罪依刑法第二百八十七條前段規定為告訴乃論之罪，而告訴人於本院調查時已當庭撤回告訴，有調查筆錄一紙在卷可憑，揆諸前揭說明，本件應為不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務中華民國九十二年七月十八日
臺灣臺東地方法院刑事庭
審判長法官楊力進
法官范乃中法官柯姿佐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官蘇美琴中華民國九十二年七月二十三日