裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第166號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李至晟選任辯護人沈孟賢律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院105年度侵訴字第136號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國105年4月9日下午6時30分許與友人在新北市○○區○○路○○○號「好樂迪KTV」內唱歌慶生，並商請成年女子A女（代號0000000000，真實姓名年籍詳卷）到場提供伴唱、陪酒服務；翌日（即105年4月10日）凌晨0時許甲○○、A女及甲○○友人又至新北市○○區○○路○○○號「阿布吉啤酒屋」吃飯；至同日凌晨1時許飯局結束後，甲○○攙扶已醉酒之A女搭乘計程車前往新北市○○區○○路○○○號「摩根汽車旅館」休息。甲○○於同日凌晨1時35分至2時41分止某時間，見A女不勝酒力在上開汽車旅館房間內熟睡，竟萌乘機性交之犯意，利用A女昏睡不知抗拒之機會，壓至A女身上並以生殖器插入A女性器對A女性交，A女因而驚醒，除以手推打甲○○外，並喊叫表示拒絕，甲○○知悉A女已清醒並明示拒絕與之性交，竟拒不罷手，不顧A女推阻及明示拒絕反對，將其原乘機性交犯意，提升為強制性交犯意，並提升手段強度為施強暴，依憑其成年男性優勢體力，持續以身體強壓A女，違反A女意願繼續以其生殖器在A女性器內抽動，而對A女強制性交得逞。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本件判決關於被害人A女及其男友之姓名、年籍、住所等資訊，依上開規定分別以代號或略載稱之（詳卷內事證），以免揭露足資識別被害人之相關資訊。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第68至69、92至93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第69至70、93至97頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告甲○○於原審及本院坦承不諱（見原審卷第27頁背面、56頁背面、本院卷第67、97至98頁），並據證人A女（見偵字卷第12至18、50至53、74頁正背面）、王麗Ｏ（見偵字卷第20至21、104頁正背面）、 葉昭暉 （見偵字卷第78頁背面、108頁正背面）、 曾文良 （見偵字卷第80頁背面、112頁正背面）、 周佩昕 （見偵字卷第82頁背面、108頁背面至109頁）於警詢及檢察官訊問時、證人即A女男友黃Ｏ鈞於檢察官訊問時證述明確（見偵字卷第53頁），且有「摩根汽車旅館」電梯內監視錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第27至30頁）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官勘驗監視錄影畫面筆錄（見偵字卷第54至55、61至62頁）、內政部警政署刑事警察局105年7月27日刑生字第0000000000號鑑定書（被害人陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人，見偵字卷第115至118頁）、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、記載A女處女膜陳舊性裂傷之驗傷診斷書、性侵害案件真實姓名對照表、監視錄影光碟附卷可稽（見偵字卷附彌封袋內），核均與被告前開任意性自白相符，堪信屬實。雖A女案發後就醫診斷結果，受有臉頰挫傷、右下肢中趾、左膝挫傷及雙側雙挫傷等傷害，有前述台北市立萬芳醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書可按，然證人A女於檢察官訊問時就其受傷原因證述：在熱炒店外拉扯過程中有跌倒，不記得當天所受傷害究否係熱炒店外跌倒受傷，亦不記得被告對之性交當時有無毆打其等情甚詳（見偵字卷第52頁）；並據證人A女於警詢時證述：離開熱炒店時，被告拉其手不讓其走，其與被告拉扯過程中都跌在地等語明確（見偵字卷第13頁），是A女案發後就醫診斷結果所示臉頰挫傷、右下膝中趾及左膝挫傷、雙側雙挫傷等傷害，是否非因前述原因跌倒所致，並非無疑。參以A女就被告強制性交之強暴手段於警詢時證述：被告強制性交過程中，用拳頭打其左邊肋骨下面位置，其掙脫被告後，在房間內到處跑...，雙方有打起來...，被告用力推致其後腦杓和背部撞到牆等語甚詳（見偵字卷第14頁），益見A女所述強制性交時遭毆打情形與前揭驗傷診斷結果所呈傷害部位及受傷情形迥然不合；是難僅憑前述驗傷診斷結果，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認被告於事實欄所示對A女強制性交過程中，曾另施強暴毆打A女致受臉頰挫傷、右下膝中趾及左膝挫傷、雙側雙挫傷等傷害。原判決事實欄贅載被告出手毆打A女臉部，核與A女證述不合，顯係贅載，應予更正，附此說明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。如被害人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。查被告原乘A女酒醉昏睡不知抗拒之情形，在旅館內對A女乘機性交，惟因A女驚醒發覺上情且明示拒絕，被告仍不顧A女推打抗拒，拒未罷手而繼續對A女性交，並改以強暴手段，依憑其成年男性優勢體力，持續以身體強壓A女而施強暴，違反A女意願繼續以生殖器在A女陰部抽動而對A女強制性交，則被告原先乘機性交之犯意已提升為強制性交之犯意，且其對A女性交之犯意持續提升，並未中斷，並非另行起意，其轉化犯意前後之行為，應整體評價為一強制性交罪。是被告前述犯行，核係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；且其前階段乘機性交行為，依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交罪所吸收，不另論罪。
（二）又刑法第221條第1項之強制性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重。然同為對於被害人犯強制性交，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行、主觀惡性、犯罪情節等考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本件犯罪前未曾因犯罪經判決處刑，素行良好，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第42頁），此次酒後未能克制情慾致罹重典，且自被告與A女關係、二人進入及離開汽車旅館之互動情節整體觀察（見偵字卷第54、61、62、27至30頁檢察官勘驗監視錄影筆錄、汽車旅館監視錄影翻拍相片），其犯罪情節究與一般隨機犯案或事前謀劃並施以高強度強暴手段恣意踐踏被害人性自主決定權之窮兇惡極之徒有別，且犯罪動機、惡性及情節亦與一般情節有異。再被告犯後於原審坦承犯行，並與A女達成和解，賠償A女新臺幣（下同）80萬元（已於105年12月13日當場給付陽信商業銀行蘆洲分行，支票號碼：BB0000000號，票載發票日105年12月9日，面額80萬元支票1張），彌補A女所受損害，且據A女具狀表示同意酌減被告刑期及宣告緩刑之旨，有原審法院調解筆錄、A女委任告訴代理人所具刑事陳述意見狀在卷可稽（見原審卷第47至48頁），是就本件犯罪原因與環境，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，並綜合審酌其他一切與犯罪有關情狀之結果，認對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告為逞一己私慾，竟趁酒後以前述強暴手段，以生殖器插入A女性器，剝奪A女性自主意思自由，所生損害非輕，且考量犯罪手段、行為持續時間，兼衡被告於原審坦承犯行，已與A女達成和解、賠償所受損害，取得A女諒解，暨酌被告家庭、職業及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年；另參酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時衝動思慮不周，誤觸刑典，犯後業坦承犯行，表示悔意，並與A女和解，賠償A女所受損害，且獲A女諒解，具狀陳明同意酌減其刑及宣告緩刑之意，顯然有心彌補過錯，知所反省，堪認經此刑事訴追及科刑之教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年；並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨雖以：
1.原判決理由欄引用之臺北市立萬芳醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書，載明A女受有臉頰挫傷、右下肢中趾、左膝挫傷及雙側雙挫傷等傷害，惟原判決事實欄未認定A女受有前述傷害，有事實記載與理由說明未相契合而矛盾之違法。
2.被告案發時年滿28歲，並非年輕識淺、涉世未深，參以被告警詢時自承已大學畢業，案發時竟不顧A女拒絕、反抗，仍以強暴方式為本件強制性交犯行，因而致A女受有臉頰挫傷、右下肢中趾、左膝挫傷及雙側雙挫傷等傷害，有臺北市立萬芳醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可稽，難認其行為時有何特殊之原因與環境，可堪憫恕之處；再被告所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，於該法定刑範圍內，足為適當量刑，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，難認有科以最低度刑仍嫌過重，而無適用刑法第59條規定之餘地。至被告無前科、因酒後一時無法克制情慾而為本件犯行及事後與A女和解並賠償所受損害等節，僅屬刑法第57條量刑審酌範疇，與刑法第59條酌量減輕其刑之規定有間，原審援引刑法第59條酌減其刑，有適用法則不當之違法。
3.綜上所述，原判決有上述違誤，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法判決云云。
（三）然查：
1.雖A女案發後就醫診斷結果，受有臉頰挫傷、右下肢中趾、左膝挫傷及雙側雙挫傷等傷害，有前述臺北市立萬芳醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書可按，然證人A女於檢察官訊問時就其受傷原因證述：熱炒店外拉扯過程中曾跌倒，不記得驗傷結果之傷害究否係熱炒店外跌倒受傷，亦不記得被告對之性交當時有無毆打其等情甚詳（見偵字卷第52頁）；並據證人A女於警詢時證述：離開熱炒店時，被告拉其手不讓其走，其與被告拉扯過程中都跌在地等語明確（見偵字卷第13頁），是A女案發後就醫診斷結果所示臉頰挫傷、右下膝中趾及左膝挫傷、雙側雙挫傷等傷害，是否非因前述原因跌倒所致，並非無疑。參以A女就被告強制性交之強暴手段於警詢時證述：被告強制性交過程中，用拳頭打其左邊肋骨下面位置，事畢掙脫被告後，在房間內到處跑...，雙方有打起來...，被告用力推致其後腦杓和背部撞到牆等語（見偵字卷第14頁），益見A女所述強制性交時遭毆打情形與前揭驗傷診斷結果所呈傷害部位及受傷情形未臻相合；無從僅憑前述驗傷診斷結果，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認被告於事實欄所示對A女強制性交過程中，曾另施強暴致A女受有臉頰挫傷、右下膝中趾及左膝挫傷、雙側雙挫傷等傷害。是檢察官上訴執此指摘原判決事實記載與理由不符，難認有據。
2.按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第59條明定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」；其立法說明則明示該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。是刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非截然不同之領域，從而適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨參照），且第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍，原判決既已審酌本件被告犯罪顯可憫恕之事由，並說明依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，並無不合。再按刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；是原審依前述原則，權衡被告接受國家刑罰權執行與確保被害人損害彌補之法益，力求二者衡平，審酌一切情狀認本件被告犯罪有顯可憫恕之事由，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；並考量刑法第74條所定緩刑制度旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾確實斟酌具體個案情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法，乃宣告緩刑，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第1款、第2款規定諭知緩刑期間付保護管束，自無不合；況倘被告未履行所附條件，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。是檢察官執前詞指摘原判決適用刑法第59條酌減其刑及量刑不當，又未提出具體事證為憑，亦難認有理由。
（四）綜上所述，檢察官執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年8月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。