裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第1278號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第1278號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告董哲宏選任辯護人魏雯祈律師
陳稚平律師 吳勁昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12223號），本院判決如下：
主文董哲宏轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實董哲宏基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國104年6月4日16時許（起訴書誤載為下午2時許，應予更正），在桃園市○○區○○路○○○號「A+汽車旅館」506號房內，將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA，下稱bk-MDMA）成分之咖啡包粉末倒入免洗杯中，並以熱水沖泡後，放置於房間桌上，容任在場之友人 楊熾宏 、 黃立成 自行取用，而同時無償提供bk-MDMA予其2人施用。嗣於同日20時30分許，為警在上址內查獲，並扣得如附表所示內含bk-MDMA成分之咖啡包共89包。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人楊熾宏、黃立成於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，要非可採。
㈡本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬
傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
㈢至證人楊熾宏、黃立成於警詢時之證述，係被告以外之人於
審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人爭執其證據能力（見本院審易字卷第24頁反面；本院易字卷第59至60頁），復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、訊據被告董哲宏固坦承有於上述時、地沖泡含有bk-MDMA成分之咖啡包飲用，且扣案如附表所示含bk-MDMA成分之咖啡包共89包均為其所有等情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：咖啡包是我帶去的，當時我是自己泡來施用，並無轉讓給其他的人云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴楊熾宏及黃立成尿液中之bk-MDMA濃度均未達閾值，即應判定為陰性反應，等同於未施用，因閾值本即為避免鑑定中發生誤差所設計，如果認為僅高出最低可檢出濃度即可判斷受驗人有施用毒品之行為，即毋須設定閾值；⑵當日在場之人共有4人表示有飲用桌上之咖啡，然僅有楊熾宏及黃立成尿液中有驗出bk-MDMA之濃度，足證桌上之咖啡不必然含有毒品之成分；⑶縱然楊熾宏及黃立成飲用咖啡時被告確實在場，然因現場燈光昏暗，被告是否有見及渠等飲用咖啡，亦難斷定，故而難以證人之證述認被告有轉讓毒品之犯意等語。經查：
㈠桃園市政府警察局桃園分局警員於104年6月4日20時30分許
，在桃園市○○區○○路○○○號「A+汽車旅館」506號房內，查獲扣得如附表所示之咖啡包共89包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果含第三級毒品bk-MDMA成分，鑑定結果詳如附表所示，此有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、現場照片10張在卷可稽（見偵卷第36至37頁、第57至61頁、第117頁）。又上開咖啡包均為被告董哲宏所有，且被告有於警方查獲前在前揭汽車旅館房內沖泡部分咖啡包飲用等節，業據其坦認在卷（見偵卷第6至7頁、第68至69頁、第95至96頁；本院聲羈卷第4至5頁；本院偵聲卷第11至12頁；本院審易字卷第24至25頁）。是前揭事實，足堪認定。
㈡被告董哲宏除自行飲用外，亦沖泡上開含有bk-MDMA成分之
咖啡數杯，放置在汽車旅館房內之桌面上，並任由在場參加聚會之友人楊熾宏及黃立成自行拿取施用等情，有以下證據可資證明：
⒈證人楊熾宏於偵訊時證稱：我們去汽車旅館時，董哲宏就端
出來，我有喝現場咖啡，董哲宏說大家輕鬆一下等語（見偵卷第87頁反面）；於本院審理時證稱：104年6月4日我有去「A+汽車旅館」506號房，我是被警察查獲的前兩小時與黃立成一起去，一進去我就看到裡面一堆人還有聽到搖頭的音樂，當時桌上有很多飲料，有泡好的咖啡，一杯一杯的，所以我就拿來喝，可能裡面有搖頭助興的成分，當時我的認知是這樣，在我喝的當下，沒有人阻止我也沒有人跟我收錢，我已經喝完時，被告才講大家輕鬆一下，我喝的那杯已經有人喝過了，大約一半再多一點，我有把那杯喝完等語（見本院易字卷第55至58頁）。
⒉證人黃立成於偵訊時證稱：咖啡直接拿起來喝，我直接在桌
上拿，董哲宏泡的等語（見偵卷第82頁反面）；於本院審理時證稱：104年6月4日16時左右，我打電話詢問被告，被告說他人在「A+汽車旅館」506號房，我才帶楊熾宏過去，我一進到506號房，房間內大約有3、4個人，桌上有飲料，是塑膠杯裝的，口味有點類似咖啡，我自己拿來喝，現場就是一杯一杯都泡好的，當時我去的時候，已經有一、兩杯在桌上，除了我喝的那杯之外，桌上還有一、兩杯，沒有人阻止我喝，我就自然反應拿起來喝，也沒有人告訴我不能喝，我喝的時候被告在我旁邊，我喝的那杯原本大約是八分滿左右，我喝完一口之後，還剩下一半等語（見本院易字卷第22至25頁）。
⒊又證人楊熾宏、黃立成於104年6月4日20時30分許為警查獲
後，分別經警於翌日（5日）7時25分、同日（4日）21時23分採集尿液，均送法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定結果為：楊熾宏、黃立成尿液中之bk-MDMA濃度分別為58ng/mL、136ng/mL，因均未達閾值200ng/mL，故判定為陰性反應等情，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2份、法務部調查局104年8月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第104頁、第110頁、第154頁）。惟按司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條訂有明文。又所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言；尿液檢驗結果判定為陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閥值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物，業經行政院衛生署管制藥品管理局分別以94年12月20日管檢字第00000000000號、90年9月13日管檢字第98064號函釋明在案。再尿液檢驗之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮最低可定量濃度為50ng/mL，亦有法務部調查局104年11月26日調科壹字第00000000000號函1份附卷為憑（見本院易字卷第7頁）。是以，證人楊熾宏、黃立成尿液檢體中之bk-MDMA濃度縱未達陽性之閾值，然所檢出之濃度既已逾最低可定量濃度，即與未檢測出毒品濃度經判定為陰性反應之意義有所不同，不等同未曾服用含bk-MDMA之藥物，佐以其2人均證稱有於上述時、地飲用含bk-MDMA成分之咖啡，足徵渠等之證詞應與事實相符，而堪採信。
⒋再依證人楊熾宏、黃立成之上開證述，可知其2人抵達「A+
汽車旅館」506號房時，桌上即有擺放以扣案咖啡包沖泡完成含bk-MDMA成分之咖啡數杯，供搖頭助興之用，且其2人取用前後，均無人詢問或阻止渠等飲用，則以當時房內空間狹小，被告董哲宏亦同在場之狀態下，被告顯無不知其所沖泡含毒品反應之咖啡已遭在場之人取用之理。況持有及轉讓毒品俱有刑責或罰鍰，若被告僅係要自己施用而無請他人施用之意，理應無大肆聲張攜帶大量毒品前往，且不隨意將數杯沖泡過後之毒品咖啡與一般飲料等物一併放置桌面上，徒增違法犯行招人察覺之風險，足徵被告將沖泡完成含bk-MDMA成分之咖啡數杯攤放在房內眾人聚會之桌上，顯有任由在場參加聚會之證人楊熾宏、黃立成自行拿取施用之主觀犯意，至屬明確。
⒌另辯護人雖主張除證人楊熾宏、黃立成外，同在場參與聚會
之 劉宏毅 、 曾怡瑄 均證稱亦有服用被告所沖泡之咖啡等語（見偵卷第17至20頁、第32至35頁、第80頁、第85頁），而其2人之尿液檢體均未檢測出bk-MDMA之濃度（見同上法務部調查局鑑定書），故而認桌上之咖啡不必然含有毒品之成分云云。惟扣案如附表所示之咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果含第三級毒品bk-MDMA成分，且上開咖啡包均為被告所有，而被告有於警方查獲前在前揭汽車旅館房內沖泡部分咖啡包等節，業經本院認定如前，佐以證人楊熾宏、黃立成均證稱有於上述時、地飲用被告所沖泡含bk-MDMA成分之咖啡，其2人之尿液檢體中亦均檢測出逾最低可定量濃度之bk-MDMA濃度，復參以被告將上開沖泡後之咖啡毒品置於眾人隨時均可拿取之桌面上任由在場之楊熾宏、黃立成施用，凡此已足徵被告確有轉讓上開毒品予證人楊熾宏、黃立成施用之主觀犯意及客觀犯行。至其餘在場之人是否確有飲用被告所沖泡含bk-MDMA成分之咖啡，尚乏積極證據足資認定，檢察官亦未起訴，且無解於被告確有轉讓上開毒品予證人楊熾宏、黃立成之犯行，自不待言。
㈢綜上，本案事證已明，被告董哲宏前揭所辯要屬卸責之詞，無足採信，其上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告董哲宏所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告以一行為同時轉讓bk-MDMA予證人楊熾宏、黃立成施用，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。爰審酌被告明知轉讓毒品對他人健康之危害，竟仍轉讓予證人楊熾宏、黃立成施用，且迄今仍矢口否認犯行之犯後態度，暨其轉讓之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表所示含第三級毒品bk-MDMA成分之咖啡包共89包，核屬違禁物，除鑑驗用罄部分外，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；而用以包裝上開毒品之包裝袋，尚難與毒品完全析離，應併依相同規定宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許致維到庭執行職務。
中華民國105年2月18日
刑事第五庭法官呂世文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國105年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬────┬──┬───────────────┐│編│物品名稱│數量│鑑定結果││號││││├─┼────┼──┼───────────────┤│1│咖啡包│89包│驗前總毛重1556.57公克，驗前總│││││淨重約1483.76公克，隨機抽取編│││││號10鑑定，淨重16.56公克，取2.3│││││9公克鑑定用罄，餘14.17公克，檢│││││出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲│││││基卡西酮」(3,4-methylenedioxym│││││ethcathinone、Methylone、bk-MD│││││MA）成分，純度約1％，推估驗前│││││總純質淨重約14.83公克。│└─┴────┴──┴───────────────┘