裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第807號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第807號上訴人即被告 董哲宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1278號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
董哲宏明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。扣案如附表所示之物，沒收之。
事實
一、董哲宏明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）」係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國
104年6月4日下午4時許（起訴書誤載為下午2時許），在桃園市○○區○○路○○○號「A+汽車旅館」506號房內，將含有上開禁藥成分之咖啡包粉末倒入免洗杯中，並以熱水沖泡後，放置於房間桌上，容任在場之友人 楊熾宏 、 黃立成 自行取用，而同時無償轉讓禁藥予該二人。嗣於同日晚間8時30分許，為警在上址內查獲，並扣得如附表所示內含上開禁藥成分之咖啡包共89包。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告董哲宏於本院準備程序中坦承前揭犯行不諱（本院卷第33頁背面），核與黃立成、楊熾宏之證述情節大致相符（偵查卷第82頁背面、87頁背面；原審易字卷〈下稱原審卷〉第22至25、55至58頁）。而黃立成、楊熾宏為警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果為：楊熾宏、黃立成尿液中之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮濃度分別為58ng/mL、136ng/mL，因均未達閾值200ng/mL，故判定為陰性反應等情，固有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局104年8月18日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第104、110、154頁）。惟司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。又所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言；尿液檢驗結果判定為陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以94年12月20日管檢字第0000000000
0號、90年9月13日管檢字第98064號函釋明在案（本院卷第26至28頁）。再尿液檢驗之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮最低可定量濃度為50ng/mL，亦有法務部調查局104年11月26日調科壹字第00000000000號函附卷為憑（原審卷第7頁）。是以，楊熾宏、黃立成尿液檢體中之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮濃度縱未達陽性之閾值，但所檢出之濃度既已逾最低可定量濃度，即與未檢測出毒品濃度經判定為陰性反應之意義有所不同，不等同未曾服用含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之藥物；佐以其等均證稱有於上述時、地飲用含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡，足徵其等證詞應與事實相符，而堪採信。又扣案如附表所示之咖啡包共89包，送鑑結果含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（鑑定結果如附表所示），有內政部警政署刑事警察局104年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第117頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可佐（偵查卷第36、37、57至61頁），足認被告之任意性自白與事實相符。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為「卡西酮類興奮劑」，於100
年9月8日經行政院以院臺法字第0000000000號公告列為第三級毒品，復於101年4月6日以院臺衛字第0000000000號公告為第三級管制藥品（本院卷第29、30頁），亦屬藥事法第22條第1項第1款所定，經明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，凡此均為本院職務上所知事項，亦為終審機關所持之見解（最高法院103年度台上字第
202號判決意旨參照）。被告明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為禁藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於本件行為時，藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告行為後，藥事法已於104年12月2日修正公布施行、同年月4日生效，修正後第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。修正後之刑度較修正前為重，即新法並未較有利於被告。比較新舊法之結果，應適用被告行為時即104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項規定。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱有同條第6項轉讓達一定數量之加重情形，其法定刑亦較104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」為輕。從而，依重法優於輕法之法理，應優先適用104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈢核被告所為，係犯104年12月2日修正前之藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨未察上開法規競合之關係，逕論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未當。惟因基本原因事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮既為毒品危害防制條例公告列管
之第三級毒品，亦屬藥事法明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，應依前揭法規競合關係，論以法定本刑較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
原判決未察及此，逕論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，自有未當。
㈡藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散
與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）；毒品危害防制條例處罰之轉讓毒品行為，亦應作如是觀。原判決認定被告以一行為轉讓毒品（禁藥）予楊熾宏、黃立成，所侵害者即為單一社會法益，其依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，即有適用法則不當之違法。
㈢被告上訴後坦承犯行，請求宣告緩刑乙節，雖為本院所不採
（理由詳後述），但原判決既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告明知轉讓禁藥對他人健康具有重大危害，竟仍轉讓予楊熾宏、黃立成服用，法治觀念明顯偏差；被告無償轉讓之數量非多，犯後原矢口否認犯行，原審判決有罪後，上訴後改口坦承之犯後態度，但其所犯罪名較起訴暨原審所認定罪名之法定刑為重；暨其犯罪動機、犯罪方法、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（依法不得易科罰金，但得向檢察官聲請易服社會勞動）。
六、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又刑法第38條亦於同次修正，修正前該條第1項第1款、第2項關於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收之規定，修正後整併於同條第1項。關於違禁物之沒收要件雖未異動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。
㈡扣案如附表所示含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮禁藥成分之咖
啡包共89包，核屬藥事法所規定之違禁物，除鑑驗用罄部分外，應併同難以與禁藥完全析離之包裝袋計89只，依修正後之刑法第38條第1項規定宣告沒收。
七、又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本案被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告前案紀錄表在卷可查，惟被告於本案中遭查扣含有禁藥成分之咖啡包數量高達89包，並於案發當日自家中攜帶上開數量非少之禁藥外出，復無償任由他人取用，無端助長禁藥之非法擴散，顯見其法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段，104年12月30日修正後之刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國105年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表┌────┬──┬───────────────┐│物品名稱│數量│鑑定結果│├────┼──┼───────────────┤│咖啡包│89包│驗前總毛重1556.57公克，驗前總││（含內容││淨重約1483.76公克，隨機抽取編││物及包裝││號10鑑定，淨重16.56公克，取2.3││袋89只）││9公克鑑定用罄，餘14.17公克，檢││││出「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」││││(3,4-methylenedioxymethcathino││││ne、Methylone、bk-MDMA）成分，││││純度約1%，推估驗前總純質淨重約││││14.83公克。│└────┴──┴───────────────┘