裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上國字第6號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上國字第6號上訴人甲○○被上訴人嘉義縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 蕭敦仁 律師
林彥百 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月5日台灣嘉義地方法院93年度國字第2號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十九萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按國家賠償法第八條所謂「知有損害」，依同法施行細則第
三條之一之規定，係指知有「損害事實」及「國家賠償責任之原因事實」而言。所謂「知有國家賠償責任之原因事實」，則係指實際知悉損害事實之發生，係由於公務員怠於執行職務，或執行職務行使公權力時之故意或過失所造成。又參照最高法院91年台上字第77號判決意旨，所謂「知有損害」，非僅指單純知有損害而言，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求國家賠償，時效即無從進行。是以，國家賠償請求權時效之起算，應以請求權人實際知悉「損害之事實」及「國家賠償責任之原因事實」時為計算標準。
㈡所謂國家賠償責任之原因事實，係指請求權人因賠償義務機
關怠於執行職務（上訴人既於民國87年6月間被判定為乙等體位，被上訴人依法自應於斯時即核發徵集令徵召上訴人入營服役，卻怠於核發，致上訴人遲至91年12月始入營服役），或執行職務之故意、過失之行為；而所謂損害之事實，應係指請求權人因賠償義務機關之失職行為致確實受有損害之事實而言。蓋因公務員雖有怠於執行職務之過失行為，如尚未實際發生損害之事實，請求權人自無從知悉損害事實之發生，則時效難以起算。
㈢簡言之，一為失職行為，一為失職行為所造成之結果，故時
效之起算，自應就請求權人實際知悉失職之行為及結果事實之發生時起算，方屬正確。惟原審未察，竟以上訴人獲判體位判定之結果時為知悉損害之發生，實已將損害事實與國家賠償責任之原因事實，二者混淆誤認，其法律見解，顯有誤會。
㈣就本件而言，損害事實之發生係上訴人入營服役時始發生實
際之損害，蓋因不論是上訴人被判定為乙等體位或行政訴訟確定時，上訴人入營與否均尚難知悉。又依內政部內役0000000號函所示，三十六歲以上之役男若已婚並育有子女且負擔家庭生活主要責任者，得申請延期入營至四十歲退役為止。又因上訴人被判定為乙等體位應徵召入營服役時，至上訴人入營服役時，期間相距四年半，且當時上訴人已三十四歲，實有可能因上訴人之特殊條件而不用服役。
㈤從而，損害事實之發生，自應從上訴人入營服役時起算，惟
原判決竟以上訴人入營服役時始知悉損害額，而認定時效消滅，其用法認事，容有誤會。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審認定本件時效起算，應以被上訴人87年6月5日以府兵徵
字第67461號函民雄鄉公所再轉知上訴人複檢結果時起算，蓋當時若被上訴人有過失，上訴人當時即已知悉，其應履行法定服兵役義務，而其是否有所損害，當時即可知悉，蓋服兵役有一定之期間，此期間如上訴人有所損害可計算得知，上訴人即可請求國家賠償，上訴人捨此途，而採取行政救濟程序，致錯失時效之規定。
㈡上訴人主張時效之起算應以其「實際知悉損害及賠償義務人
」時起算乙節縱或可採，然觀上訴人於87年8月24日訴願決定書內載，其訴願意旨略以：「．．訴願人即信賴該結果而為生活之安排及就業之準備，今於一家保險公司任職，正是事業開端及大展鴻圖之契機，詎料於日前接獲體格複檢之通知，以通知錯誤為由，改判定訴願人為戊等體位並通知複檢，對於訴願人之權益不可謂不重大．．」等語。由此陳述可知，上訴人當時即認定其受有損害，且其對被上訴人之複檢通知不服，故當時即知其若有損害，賠償義務人為被上訴人，故原審之認定並無違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
甲、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。查上訴人於92年11月27日向被上訴人雲林縣政府提出國家賠償請求，經被上訴人雲林縣政府作成92年12月24日九十二年法賠字第００二號拒絕賠償理由書，並函覆上訴人不需負國家賠償責任，而協議不成立，以上有嘉義縣政府92年12月24日府行法字第0920145503號覆函及上開拒絕賠償理由書可參（原審卷第12～14頁）。是依上揭規定，上訴人向原審法院提起本訴，於法有據。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人於原審原起訴主張被上訴人應給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，或另一被告民雄鄉公所應給付上訴人一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一方已履行給付者，他方免為給付之義務；嗣變更追加其訴之聲明為請求被上訴人與原審另一被告嘉義縣民雄鄉公所應連帶給付上訴人二百一十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係擴張應受判決事項之聲明，此項訴之變更，為法之所許。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人原係乙等體位役男，因手汗症手術後併發血胸，致肺功能不全，於83年8月間申請體檢，經被上訴人複檢改判為丙等體位，同年9月26日經中央審查組審查核定合判戊等體位（指難以判定者，應補行體檢至判定時為止），依法本應再複檢二次以判定體位，詎原審另一被告即嘉義縣民雄鄉公所兵役課課員 賴麗華 處理上訴人兵役體位時，誤將「戊」等體位看成「丙」等體位，並以丙等體位結果通知上訴人，因上訴人已有高中及大學軍訓課集訓，因此不必再服國民兵役，直接核發（84）府兵編字第檢246號乙種國民兵役證書，並確定上訴人具有後備軍人之資格。詎料於86年5月間，上訴人竟接奉嘉義縣役男徵兵檢查複檢通知，旋即向嘉義縣民雄鄉公所兵役課提出申訴，惟竟接奉該所來函略謂：「原丙等體位通知及乙種國民兵役證書，因本所疏失誤發，深感歉意，惟（上訴人）仍應再接受複檢，並請將乙種國民兵役證書自行作廢，繳回本所」等語。上訴人雖難以甘服，仍前往接受體檢，該鄉公所於87年5月5日重新判定上訴人為乙等體位，並於91年12月12日徵集上訴人入營服役。故上訴人因被上訴人辦理兵役體位之重大疏失，不僅導致上訴人喪失後備軍人之身分，更延遲至34歲始入營服役，所受之損害至深且鉅，上訴人向被上訴人請求國家賠償，竟遭被上訴人機關拒絕，為此依國家賠償法第五條、第七條第一項，民法第二百十六條、第一百九十五條第一項之規定提起本訴，訴請被上訴人嘉義縣政府應與嘉義縣民雄鄉公所連帶給付上訴人二百一十九萬元（其中薪資差距損失九十萬元、相當於薪資損害七十二萬二千七百九十元、可得預期利益之損害四十六萬八千元、退役後從事就業輔導及職前培訓費用十萬元、精神慰撫金五十萬元，僅請求其中之二百一十九萬元）及利息等語。（就被上訴人嘉義縣政府部分，原審判決駁回上訴人之訴暨假執行之聲請；另被上訴人嘉義縣民雄鄉公所部分，原審以上訴人起訴不合法為由，另以裁定駁回其訴）
二、被上訴人則以：被上訴人於87年11月7日撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位），上訴人提起行政訴訟，經最高行政法院於89年5月12日以89年度判字第1517號判決駁回確定，則上訴人於89年5月間就87年11月7日撤銷原判體位（丙等體位）之行政處分判決確定時已知是否有所損害，其至92年12月2日始請求國家賠償，其請求權已罹時效而消滅，原審認定本件時效已消滅，並無違誤等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人於77年7月兵役體檢原係判定乙等體位，因上訴人具有手汗症手術併發血胸致肺功能不全情形，83年8月間申請體檢，經被上訴人判定為丙等體位。因原審另一被告嘉義縣民雄鄉公所兵役課課員賴麗華處理上訴人兵役體位時，誤將上訴人戊等體位看錯成丙等體位，並誤發丙等體位之通知書，被上訴人嘉義縣政府並發給上訴人乙種國民兵役證書。86年6月2日，原審另一被告嘉義縣民雄鄉公所函知上訴人略以：「說明一、台端役男複檢案，83年9月14日經本縣體格檢查組判定（丙等體位），復經國防部中央審查組83年9月26日改判（戊等體位），因本所疏失誤以丙等體位通知，並誤發乙等國民兵證書，致延誤台端戊等體位複檢時間．．。二、台端依役男體位區分標準第六條戊等體位應再接受複檢，並請將83年10月22日發給府兵編字第檢246號乙種國民兵證書作廢，繳回本府。．．」等語，上訴人因提起訴願、再訴願及行政訴訟，遲至91年12月始接受徵召入營服役，此有上訴人提出之嘉義縣83年8月份役男申請複檢處理名冊、嘉義縣役男體格複檢紀錄表、嘉義縣民雄鄉役男複檢處理判定體位結果通知書、乙種國民兵役證書、嘉義縣民雄鄉公所函文等影本各乙份在卷可稽（原審卷㈠第15～19頁），復為被上訴人所不爭（本院卷第35頁），上訴人主張因兵役體位變更致延遲入營服役之事實，堪信真正。
四、按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」國家賠償法第八條第一項定有明文。又「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」，並有最高法院72年台上字第738號判例可稽。本案應審究者，在於上訴人提起本件國家賠償之賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？經查：㈠上訴人原係乙等體位，因手汗症手術併發血胸致肺功能不全
，於83年8月間申請體檢，先經被上訴人嘉義縣政府判定為丙等體位，同年9月26日經中央審查組審查核定為戊等體位，依法本應再複檢二次以判定體位，詎原審另一被告民雄鄉公所兵役課課員賴麗華處理上訴人兵役體位時發生錯誤，將上訴人戊等體位誤發為丙等體位，使上訴人無法再行複檢，因上訴人曾受高中及大學軍訓課集訓，不必再服國民兵役，被上訴人直接核發上訴人（84）府兵編字第檢246號乙種國民兵役證書，確定上訴人具有後備軍人之資格。惟86年5月間上訴人突接獲被上訴人通知應再徵兵檢查複檢，上訴人於86年10月間兩次複檢，嗣經三軍總醫院診斷上訴人「換氣功能正常」，87年6月1日中央審查小組判定上訴人為乙等體位，被上訴人則於87年6月5日以府兵徵字第67461號函民雄鄉公所轉知上訴人判定為乙等體位之結果，被上訴人並於87年11月7日撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位，原審卷第95頁）各情，業見上述，依上訴人之主張，其最遲於87年11月7日前，應已知悉是否有發生損害及賠償義務人，至為灼然。
㈡嗣上訴人雖提起行政訴訟，請求維持原丙等體位判定結果並
撤銷通知複檢之處分，惟經最高行政法院於89年5月12日以89年度判字第1517號判決上訴人敗訴確定。上訴人復提起再審之訴，亦經最高行政法院於91年4月11日以91年度判字第514號判決駁回上訴人之訴，此有最高行政法院判決影本二紙在卷可稽（原審卷㈠第75頁至第84頁）。按上訴人於87年6月間接獲民雄鄉公所轉知覆核判定為乙等體位及87年11月7日被上訴人撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位）時，即應已知是否有發生損害及賠償義務人，並非上訴人提起之行政訴訟程序判決確定後，上訴人始知悉此項損害之發生及賠償義務人，惟上訴人遲至92年11月27日始向被上訴人請求國家賠償，其請求權，顯已罹於二年時效而消滅。
五、上訴意旨略以「上訴人既於87年6月間被判定為乙等體位，被上訴人怠於及時核發徵集令（國家賠償之原因事實），致使上訴人於91年12月始入營服役（實際發生損害），有關時效應自上訴人知悉國家賠償之原因事實及實際發生損害時起算」云云。茲查上訴人於87年6月間，接獲被上訴人轉知覆判之乙等體位之際，即知其應履行入營服役之義務，對照嘉義縣民雄鄉公所原通知上訴人為丙等體位而僅需服國民兵義務之通知，顯已發生不利上訴人之結果（應入營服役），上訴人主張本件損害發生之原因，係被上訴人怠於及時對上訴人核發徵集令所致，洵無理由。況被上訴人所以未即時發給上訴人徵集令，係因被上訴人於87年11月7日撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位）時，上訴人所提起之訴願、再訴願（自86年6月2日至88年3月3日止，均駁回）、行政訴訟（89年5月12日駁回）及再審（91年4月11日駁回）尚在審理中，被上訴人並無怠於及時核發徵集令之情事，亦堪認定。
六、上訴意旨另以：本件損害事實之發生，係於上訴人服役時始發生實際之損害，上訴人被判定體位或行政訴訟確定時，上訴人是否入營，尚屬難知悉，況上訴人入營服役時已34歲，據內政部函示36歲以上之役男若已婚並育有子女且負擔家計主要責任者，得申請延期入營至四十歲退役為止，上訴人有可能因特殊條件而不需服役云云。但查上訴人係00年00月00日生，有嘉義縣政府核發之乙種國民兵役證書記載足按（原審卷㈠第18頁），其於87年6月間接獲民雄鄉公所轉知上訴人覆核判定為乙等體位時，年僅29歲，與內政部函示「36歲以上之役男若已婚並育有子女且負擔家計主要責任者，得申請延期入營至四十歲退役為止」之情形顯有差異，上訴人主張具有可能不必服役之特殊情形，並無足採。又被上訴人於87年6月5日以府兵徵字第67461號函民雄鄉公所轉知上訴人判定為乙等體位，並於87年11月7日撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位）時，上訴人已確定應入營服役，從而，上訴人主張伊實際入營服役時始發生實際之損害，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人於87年6月5日以府兵徵字第67461號函民雄鄉公所轉知上訴人判定為乙等體位，並於87年11月7日撤銷上訴人乙種國民兵兵役證書（丙等體位）時，上訴人應已知是否發生損害及賠償義務人，惟上訴人遲至92年11月27日始向被上訴人請求國家賠償，其請求權顯已罹於二年時效而消滅。從而，上訴人依國家賠償法第五條、第七條第一項之法律關係，訴請被上訴人應與另一被告嘉義縣民雄鄉公所連帶給付二百一十九萬元及利息，即無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國94年12月13日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官楊省三法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年12月15日
書記官葉秀珍
Ｊ