裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1073號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林妍綺上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第2697號），本院判決如下：
主文林妍綺施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、林妍綺前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以93年度少調字第784號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月27日釋放出所，由臺灣高雄少年法院於93年9月27日以93年度少護字第623號裁定交付保護管束確定；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以95年度少護字第637號裁定交付保護管束並命勞動服務確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月11日為臺灣臺北地方法院觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，於同日經臺北地方法院觀護人通知到場採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院觀護人室函請臺灣臺北地方法院檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告林妍綺於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林妍綺矢口否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，可能係因採尿前有服用減肥藥及感冒藥，致驗尿結果呈現嗎啡、可待因陽性反應云云。經查：
㈠被告於98年8月11日，在臺灣臺北地方法院觀護人室採尿後
親自排放封緘，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因、愷他命陽性反應（以酵素免疫法〈EIA〉初步檢驗呈陽性反應，以氣相層析質譜法〈GC/MS〉確認檢驗結果，嗎啡檢出濃度為2896ng/m
l，可待因檢出濃度為498ng/ml）等情，為被告所不爭執，復有該公司98年8月21日北院-7號濫用藥物檢驗報告、本院觀護人室少年尿液檢體監管紀錄表、本院採驗室報告各1份附卷足憑（見偵卷第4至6頁）。又按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以
（80）鑑驗字第1746號函示明確；而施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，該2種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函敘甚明。且按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月
4日管檢字第93902號函述綦詳。再按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）及放射免疫分析法（RIA）；文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案；在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。是本件被告之尿液檢體，乃經臺灣尖端公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，故可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。綜上，足認被告於上開採尿時間回溯26小時內之某時，確有施用海洛因1次之事實，應屬無訛。
㈡被告雖以上開情詞置辯，並提出減肥藥「魔力曲線膠囊」，
欲證明其係因服用上開藥品導致驗尿結果呈現嗎啡、可待因陽性反應之事實。惟查，被告提出之「魔力曲線膠囊」，經函詢行政院衛生署食品藥物管理局服用上開藥品後，是否會造成驗尿結果呈現嗎啡、可待因陽性反應？該局函覆稱：「依『魔力曲線』產品使用說明書所載明之成分，服用後不致於尿檢呈現嗎啡類陽性犯應」等語，有行政院衛生署食品藥物管理局99年12月14日FDA管字第0990075517號函在卷可稽（見院卷第38頁）。
㈢本院經函詢 正恩 診所及法務部法醫研究所，服用正恩診所於
98年8月10日開立予被告之處方藥物後，是否會造成驗尿結果呈嗎啡、可待因陽性反應，正恩診所回覆：「被告於98年
8月10日於本診所就醫，有開立GLYCYRRHIZA咳嗽藥水為晟德藥廠LiquidBrownMixture（WithOpium），可能造成驗尿結果呈毒品陽性反應」等語；法醫研究所則覆稱：「受檢者（即被告）尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥品或海洛因毒品所致。經檢視來文所附正恩耳鼻喉科診所99年11月20日說明函及98年8月10日處方簽影本，其上所列之藥品LiquidBrownMixture（甘草止咳水）含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，與該受檢者於98年8月11日採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語，有正恩診所99年11月20日函及法務部法醫研究所100年
1月5日法醫毒字第0990007281號函在卷可考（見院卷第31至33、42頁）。足見被告於98年8月11日驗尿前所服用正恩診所開立之藥品中，僅晟德藥廠之「甘草止咳水」（下稱「甘草止咳水」）含有嗎啡、可待因成分，其餘藥品皆不含有可待因、嗎啡或代謝成可待因、嗎啡之成分，應屬無疑。
㈣又正恩診所及法醫研究所雖函覆稱被告之驗尿結果可能係因
施用「甘草止咳水」所致。然查，被告於偵查及本院99年11月5日準備程序時均供稱：於98年8月11日驗尿前，伊有服用減肥藥及感冒藥，減肥藥的名稱是「伊麗塑身膠囊」，感冒藥是正恩耳鼻喉科診所（下稱正恩診所）開的；因當時有發燒，咳嗽蠻嚴重的，醫院開膠囊及糖漿給伊吃，伊只有吃正恩診所開的感冒藥等語（見偵卷第11頁；院卷第27頁背面、28頁）；卻於100年1月25日本院審理時供稱：當時伊有吃減肥藥及感冒藥，且因感冒很嚴重，有吃中醫診所開立的感冒藥，是在靠近臺北市○○區○○路那邊的中醫診所，中醫診所的名字伊忘記了，伊當時沒有吃西醫的感冒藥等語（見院卷第51頁背面）。另經本院於99年11月5日準備程序時，命被告提出其所稱服用之上開減肥藥，被告遂於同年月25日，寄送內含「魔力曲線」減肥藥之包裝盒、說明書及藥錠
1粒到院（被告誤寄送至臺灣臺北地方法院檢察署後轉送本院）之情，有上開包裹及收文戳記存卷可證。綜上，足見被告就其於驗尿前，究係至中醫診所或西醫診所看感冒，及當時所服用之減肥藥究係「伊麗塑身膠囊」或「魔力曲線膠囊」等節，均前後供述不一，足徵其上開供述顯有瑕疵，自難遽予採信。且按依據研究，4位受試者服用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000mg/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函1份附卷為憑（2009濫用藥物檢驗相關解釋彙編，98年5月版，第96至97頁）；又依法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第9005426號函所載：「根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於二比一，研判係服用可待因所致；反之，若每毫升尿液中總可待因含量雖大於300ng/ml，惟嗎啡與可待因含量比大於二比一，應非係服用含可待因之藥物所致，而係施用毒品海洛因代謝後之反應」等語。而被告於98年8月11日經臺北地方法院觀護人室採尿送驗後，嗎啡檢出濃度為2896ng/ml，可待因檢出濃度為498ng/ml（兩者之比值約為嗎啡/可待因=5.81/1）之事實，已如上述，可見被告尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之
3倍以上，則揆諸上開函釋之說明，被告尿液檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，顯非服用「甘草止咳水」所致之偽陽性反應。況被告於本院審理時已供稱：採尿當天伊沒有告訴採尿人員伊感冒、有吃藥這件事，好像是報告驗出毒品反應之後，伊才跟保護官他們說伊當時有吃感冒藥、減肥藥；當時咳嗽藥水喝了1個禮拜還沒有喝完，伊有喝的時候早晚都有喝，但是可能沒有每天都喝等語（見院卷第54、55頁）；再觀諸被告於驗尿前親自填寫之本院觀護人室少年尿液檢體監管紀錄表（見偵卷第5頁），被告在「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「無」，又未在「其他特別事項」欄位填寫任何有關其當時有服用減肥藥或感冒藥之註記或說明，益徵被告尿液之檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，顯然絕非服用「甘草止咳水」所致，而係施用第一級毒品海洛因所致，甚為灼然。是被告上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，委無足採。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以93年度少調字第784號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年9月27日釋放出所，由臺灣高雄少年法院於93年9月27日以93年度少護字第623號裁定交付保護管束確定；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以95年度少護字第637號裁定交付保護管束並命勞動服務確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院少年前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之犯行，本應以持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後仍狡詞否認犯罪，態度非佳，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂朝章到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第十六庭審判長法官吳俊龍
法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國100年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。