臺灣高等法院100年度上訴字第847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第847號刑事判決

裁判日期：民國100年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第847號上訴人即被告 林妍綺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1073號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第2697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林妍綺無罪。
理由
一、公訴意旨略以：林妍綺前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以93年度少調字第784號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月27日釋放出所，由臺灣高雄少年法院於93年9月27日以93年度少護字第623號裁定交付保護管束確定；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以95年度少護字第637號裁定交付保護管束並命勞動服務確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月11日為臺灣臺北地方法院觀護人室採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，於同日經臺灣臺北地方法院觀護人通知到場採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告林妍綺涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認上訴人即被告林妍綺涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）98年8月21日北院-7號濫用藥物檢驗報告及原審法院觀護人室少年尿液檢體監管紀錄表為其主要論據。而被告經原審法院觀護人室通知於98年8月11日到場採尿，其尿液經送請尖端公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，嗎啡濃度2896ng/ml，可待因濃度498ng/ml，此固有該公司98年8月21日北院-7號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第6頁），惟被告於偵查中即否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱驗尿前曾因感冒而至 正恩 診所就診，有服用感冒藥，並另有服用減肥藥等語，並當場提出正恩診所開感冒藥及減肥藥，請求檢驗是否有毒品反應，檢察官將被告提出之感冒藥、減肥藥扣案，但未送檢驗，而被告所提出由正恩診所於98年8月10日所開予被告之處方藥物GLYCYRRHIZA咳嗽藥水，藥瓶即載明係LiquidBrownMixture（WithOpium），亦即含鴉片成分，則被告尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，即難遽以推定係由於施用第一級毒品海洛因之結果，尚應調查其他積極證據。
四、被告否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中及原審審理中辯稱當時因感冒有至正恩診所就診，有服用感冒藥，另有服用朋友所給之減肥藥等語，於本院審理中辯稱驗尿結果可能係服用感冒藥所致等語，並先後提出其所辯稱服用之感冒藥與減肥藥供查證，查：
㈠關於減肥藥「魔力曲線膠囊」部分，被告不能證明其確有服
用該藥物，且經原審函詢行政院衛生署食品藥物管理局服用上開藥品是否會造成驗尿結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，該局函覆稱：「依『魔力曲線』產品使用說明書所載明之成分，服用後不致於尿檢呈現嗎啡類陽性犯應」等語，有行政院衛生署食品藥物管理局99年12月14日FDA管字第0990075517號函在卷可稽（見原審卷第38頁）。是此部分不能為被告有利之證明。
㈡關於感冒藥，被告提出其服用之晟德甘草止咳水，原審向正
恩診所函詢，據該診所函覆，被告有於98年8月10日至該診所就醫，有開立GLYCYRRHIZA咳嗽藥水為晟德藥廠LiquidBro
wnMixture（WithOpium）予被告等語，有該診所函及所附病歷處方在卷可稽(見原審卷第31、32頁)。雖被告於驗尿前親自填寫少年尿液檢體監管紀錄表（見偵卷第5頁），在「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「無」，復未在「其他特別事項」欄位填寫任何有關其當時有服用感冒藥之註記或說明，於原審經法官、檢察官質問其究竟至何醫院就診、服用何藥物、如何服用、用量如何，亦前後說詞不一。然被告於原審陳稱：(問：為何你當天有吃感冒藥，去做採尿檢驗時，卻在服用藥物情形的地方勾沒有？)它說的是毒品那種藥物吧。因為我不知道它是問什麼(見原審卷第54頁背面)；於本院陳稱：我當時沒有想到感冒藥的事，當初我沒有想那麼多，所以沒有勾選有服藥等語(見本院卷第27頁背面)，按一般施用毒品者常稱施用毒品為「吃藥」，被告誤認該紀錄表詢問之「藥物」為毒品類，即非無可能。又因感冒、咳嗽而服用感冒、咳嗽藥物係日常生活中經常可能發生者，人在被詢問罹患何種疾病、服用何種藥物時通常係思考重要疾病及藥物，則被告在填寫有無服用藥物時遺忘極普通之感冒、咳嗽藥物，尚難認為違反常情。被告確於驗尿前一日因感冒至正恩診所求診，並受處方晟德甘草止咳水，已如前述，自不得因其在上開「受檢者服用藥物情形」欄位中勾選「無」之選項，且未在「其他特別事項」欄位填寫有關其當時有服用感冒藥之註記或說明，而為其不利之證明。而被告於採尿檢驗後一月餘之98年9月30日偵查中已供述服用之藥物，並當場提出所服用之藥物供證明，嗣於一年餘後之100年1月25日原審審理中被詢問98年8月被採尿前就醫、用藥情形，難免記憶模糊而不能為精確之說明，自亦不得因其前後說詞不同即推認無就醫、用藥之事實。被告辯稱於採尿檢驗前有服用正恩診所開立之晟德藥廠甘草止咳水，可以採信。
㈢上開正恩診所函並就服用該診所所開立之處方藥物晟德藥廠
LiquidBrownMixture（WithOpium）(甘草止咳水)可能影響驗尿結果說明「可能造成驗尿結果呈毒品陽性反應」，有該診所函及所附藥典影本在卷可稽(見原審卷第31、33頁)。
原審就被告尿液檢驗結果與其可能服用晟德藥廠之甘草止咳水之關聯性向法務部法醫研究所函查，據函覆稱：「受檢者（即被告）尿液中嗎啡2896ng/ml、可待因濃度498ng/ml，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥品或海洛因毒品所致。經檢視來文所附 正恩耳鼻 喉科診所99年11月20日說明函及98年8月10日處方簽影本，其上所列之藥品LiquidBrownMixture（甘草止咳水）含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，與該受檢者於98年8月11日採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語，有法務部法醫研究所100年1月5日法醫毒字第0990007281號函在卷可考（見原審卷第42頁）。說明被告之尿液檢驗呈可待因與嗎啡陽性反應與其服用晟德藥廠LiquidBrownMixture（WithOpium）有關。
㈣至於被告有無可能同時施用海洛因之情形？依法務部調查局
90年8月22日之（90）陸（一）字第90054264號函：「四、．．．根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於二比一，研判應係服用可待因所致。六、經檢視來函所附八十九年七月十日所開藥物中糖漿一項，內含可待因成分，若依指示服用一日三次，每次10ml，至七月十二日採尿共計服用六次，的確會造成尿液中嗎啡與可待因均呈陽性反應之結果。」(見本院卷第22、23頁)依行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函說明：「二、來函附件之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署許可資料，內有opiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000mg/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上。．．．三、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素」（見本院卷第20頁，2009濫用藥物檢驗相關解釋彙編，98年5月版，第96至97頁）。本件被告尿液檢驗結果，嗎啡濃度2896ng/ml，可待因濃度498ng/ml，嗎啡超過300ng/ml，濃度超過可待因3倍以上，但未超過4000mg/ml，與上開二函所示之研究情形不同，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函說明，本不可遽斷被告有無施用海洛因。本院再函詢法務部調查局，依上開被告之驗尿結果所呈現嗎啡與可待因之濃度可否判斷係施用毒品或服用上開咳嗽藥水所致，據函覆：「二、依來函附件『臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AC87351）』結果（嗎啡含量2896ng/ml，可待因含量498ng/ml），僅能推定當事人有施用鴉片類毒品或藥品之事實，至於究係服用含鴉片成分之甘草止咳水或其他鴉片類毒品或藥品，則欠難答覆。三、上開尿液檢驗報告結果，可待因量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例大於二比一，研判非單純施用可待因所致。」有該局100年5月6日調科壹字第10000189110號函在卷可稽（見本院卷第17頁）。依此說明，倘若被告於98年8月11日至原審法院觀護人室採尿之前一日即98年8月10日至正恩耳鼻喉科診所求診後即服用該診所醫師開立含鴉片酊之LiquidBrownMixture（甘草止咳水），即有可能造成其尿液中嗎啡與可待因均呈陽性反應。又該咳嗽藥水原本即含鴉片成分，亦即非單純可待因，是無法由被告之尿液呈現之嗎啡與可待因濃度比判斷其確有施用海洛因。
五、綜上所述，被告否認施用海洛因，辯稱可能係服用藥物造成尿液呈嗎啡反應，非不可信。檢察官所提證據及指出證明之方法，尚不能說服本院形成被告確有施用海洛因犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上開犯罪行為，應為被告無罪之諭知。原審對被告論罪科刑，即有違誤。被告上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第４庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淑華中華民國100年5月31日