裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年建上易字第7號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度建上易字第7號上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人 侯勝昌 律師複代理人 朱淑娟 律師訴訟代理人 陳正男 律師
陳裕文 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 唐小菁 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年4月24日臺灣澎湖地方法院95年度訴字第28號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人給付超過新臺幣伍拾叁萬壹仟柒佰捌拾參元及自民國九十五年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴及被上訴人其餘之附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔十分之九，餘由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國94年12月4日，將其在澎湖縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上興建住家之工程（下稱系爭工程）委由上訴人施作，兩造約定每坪之工程款為新台幣（下同）42,000元，採「實作實量」計價，按系爭工程完成之進度收取工程款，驗收後全部付清。
直至95年6月初止，上訴人均按進度施工，被上訴人亦已依約給付工程款2,000,000元予上訴人，嗣上訴人繼續施工，所完成之系爭工程價值為3,599,777元（就已完成部分，下稱系爭房屋），扣除上訴人先前已給付之2,000,000元後，被上訴人尚欠工程款1,599,777元（3,599,777元－2,000,
000元=1,599,777元）未給付。又被上訴人於95年1月24日所給付之360,000元係追加工程之工程款，與系爭工程無關，爰依兩造間之承攬契約關係，提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,599,777元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋有如下之瑕疵：二樓陽台部分突出牆面線50cmx3cm部分及屋頂陽台與欄杆（綉面欄杆:14+66+20）部分，均未依據設計圖一體成型施作、系爭房屋外側之地樑不平整、樑柱不平整及鋼筋箍筋檢測值不合格、混凝土氯離子檢測值含量高出正常值3倍以上等，被上訴人自得主張同時履行抗辯，於上訴人補正上開瑕疵之前，拒絕給付工程款。又本件系爭工程並無追加工程，上訴人本應按被上訴人所提出之設計圖施作，縱有部分施工不在設計圖範圍內，亦屬上訴人為其便利施工之考量所為，不能強令被上訴人額外付款，故被上訴人於95年1月24日所給付之360,000元係系爭工程之工程款。另依系爭工程所請領之房屋建造執照記載，系爭工程之竣工期限為10個月，以94年9月27日領得建造執照時起算，應於95年7月26日前完工，系爭工程迄今尚未完成，算至98年5月19日為止，已遲延1,028日，依工程慣例每日以工程總價千分之一計算逾期違約金，應以工程總價102.8%計扣，以此違約金抵銷後，上訴人已不得再向被上訴人請求任何工程款等語罝辯。答辯聲明求為判決:駁回上訴人之訴。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人工程款581,783元及自95年
8月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人亦就敗訴部分不服，提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,017,994元及自95年8月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。就附帶上訴部分，則答辯聲明求為判決：駁回附帶上訴。被上訴人則附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人於第一審之訴駁回。並答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下:㈠兩造於94年12月4日簽訂系爭工程合約，由上訴人向被上訴
人承包系爭工程，約定每坪工程款42,000元，採「實作實量」計價，按施工進度收取工程款，驗收後全部付清。
㈡系爭工程施作範圍包括：結構體本身、外壁磁磚全貼、屋頂
PU防水施作、一樓地坪磨石子、二樓地坪及樓梯貼磁磚、樓梯櫸木木材施作、廚房浴室貼磁磚等。但不包括下列項目：
水電、門窗、所有磁磚材料、結構體四周及水溝、廚房餐具、稅金及送水電費用。
㈢被上訴人於94年12月9日、95年1月24日、95年3月2日分
別以匯款及轉帳之方式，給付上訴人1,000,000元、360,00
0元、1,000,000元，合計2,360,000元。㈣上訴人施作至95年6月間，嗣即未再進場施作。系爭工程合約尚未經兩造終止，仍合法有效存在。
㈤台灣省建築師公會於97年1月7日以台建師鑑（96036）第
3638號函覆原審法院，所附鑑定報告書之工程造價表（修正，原審卷第146至153頁）所記載:建築工程費項次⒈「放樣：10,350元」，項次⒎「2000PSI現場場機拌混凝土及澆置：29,500元」，項次⒏「3000PSI現場場機拌混凝土及澆置：686,070元」，及項次⒐「砌IB磚：358,500元」，及「勞工安全衛生管理費5,468元」等部分之金額。
五、兩造爭執事項如下:㈠被上訴人主張上訴人已完成部分之系爭房屋有瑕疵，於上訴人補正該瑕疵前，拒絕給付工程款，是否有理由？㈡上訴人得否請求被上訴人給付工程款？如可，其得請求之金額為何？㈢被上訴人以其對上訴人之逾期罰款請求權（即違約金），主張與上訴人請求之本件工程款抵銷，是否有理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）被上訴人主張上訴人已完成部分之系爭房屋有瑕疵，於上訴人補正該瑕疵前，拒絕給付工程款，是否有理由？⒈按民法第264條第1、2項規定:「因契約互負債務者，
於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」、「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」。次按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。」（參照最高法院89年度台上字第412號裁判），準此，於因可歸責承攬人之事由，未依約完成工作物，致工作物有瑕疵時，就有瑕疵部分，定作人除可請求補正或賠償損害外，並可依民法第264條之規定，拒絕給付工程款；就已依約完成之無瑕疵工作物部分，如拒絕給付有違背誠實及信用方法時，則不得拒絕給付。
⒉查，依系爭工程合約書記載，系爭工程款係按每坪42,000
元計算，採取「實作實量」計價，且按「進度」收取工程款、驗收後全部付清等情，有兩造就其真正不爭執之系爭工程合約書在卷可證（見原審卷第5頁），且為兩造所不爭執，準此約定，上訴人應先依約施工，被上訴人才有依其施工進度付款之義務，若上訴人未依約施工，致完成部分有瑕疵，則於上訴人補正該瑕疵前，被上訴人自得拒絕給付該部分工程款。
⒊次查，被上訴人主張：系爭房屋之二樓陽台部分突出牆面
線50cmx3cm部分及屋頂陽台與欄杆（綉面欄杆:14+66+20）部分，均未依據設計圖一體成型施作、系爭房屋外側之地樑不平整、樑柱不平整及鋼筋箍筋檢測值不合格等瑕疵之事實，為上訴人所不爭執，且原審將系爭房屋送請台灣省建築師公會鑑定，經台灣省建築師公會鑑定結果認為:系爭房屋四周之外側地樑以現況量測，水平直線差值在1.
5公分左右，不致影響建築結構體保護層，可於1:3水泥砂漿粉刷打底時以平均厚度2公分左右，尚可克服不平整部分，至於內部地樑部分，因現已完成土方級配回填與地坪混凝土之澆灌，無法辨識，此未違反建築常規；又主樑現場觀測無明顯不平，有爭議之柱子，以儀器測量垂直度，其中三面較垂直平整，其中一面單側柱子表面有歪斜現象，其為灌注混凝土時模版爆裂，產生單側柱子表面有歪斜現象，不致影響建築結構體保護層，可於1:3水泥砂漿粉刷打底時以平均厚度2公分左右，尚可克服不平整部分，亦未違反建築常規，有該鑑定報告書在卷可稽，依此鑑定結果，系爭房屋四周之外側地樑及其中1根樑柱之單側柱子表面雖不平整，但不致影響建築結構體保護層，於將來進行水泥砂漿粉刷打底施工時，可於1:3水泥砂漿粉刷打底時以平均厚度2公分左右，即可克服不平整部分，足認系爭房屋四周之外側地樑及其中1根樑柱雖有上述不平整之情形，但於將來施工時，上訴人可以水泥砂漿粉刷打底時克服，且未違反建築常規，故被上訴人主張：系爭房屋有外側之地樑不平整及樑柱不平整之瑕疵，而拒絕給付本件工程款云云，尚難採信。又台灣省建築師公會鑑定結果認系爭房屋有下列之瑕疵:㈠b2與b6之箍筋檢驗測值不合格。㈡二樓陽台部分突出牆面線50cmx3cm部分，未依據設計圖一體成型施作。㈢屋頂陽台與欄杆（綉面欄杆:14+66+20）部分，未依據設計圖一體成型施作等，有該見鑑定報告在卷可參，是系爭房屋確有上開被上訴人所主張之瑕疵存在，堪予認定。就上開瑕疵，台灣省建築師公會於鑑定系爭房屋現況合理價值時，已將鋼筋箍筋不足之數量、窗戶遮雨棚無一體成型施作之數量及無按圖施作綉面欄杆之數量均已扣除，有鑑定報告書在卷可稽，準此，就上開系爭房屋瑕疵部分，台灣省建築師公會於鑑價時，已將之剔除，而上訴人就此部分亦未再請求，故被上訴人主張系爭房屋有上開瑕疵而拒絕給付其他已依約完工部分之工程款云云，依首揭說明，不足採信。
⒋另被上訴人辯稱:系爭房屋氯離子含量檢測高出CNS法定
規定值3倍上，會影響系爭房屋使用年限云云，為上訴人所否認，並主張系爭房屋所使用之砂石係被上訴人所提供，並僱請卡車司機載運至工地供其使用等語。查，證人即砂石車司機丙○○於原審證稱:被上訴人之妻 夏美幸 以每車1,000元之代價雇用伊載運砂石，要伊至特定地點載運砂石到系爭房屋工地等情（見原審卷第200頁），足證建築系爭房屋所使用之砂石係被上訴人所提供，故上訴人之上開主張，堪信屬實，準此，系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵，係被上訴人所提供之砂石所造成，非可歸責於上訴人，被上訴人自不得要求上訴人負擔此部分之瑕庛，故被上訴人之上開主張，亦難採信。
（二）上訴人得否請求被上訴人給付工程款？如可，其得請求之金額為何？⒈查，就已完工之系爭房屋，依台灣省建築師公會於97年1
月7日以台建師鑑（96036）第3638號函覆原審法院，所附鑑定報告書之工程造價表（修正，原審卷第146至153頁，下稱修正之工程造價表）所記載:建築工程費項次⒈「放樣：10,350元」，項次⒎「2000PSI現場場機拌混凝土及澆置：29,500元」，項次⒏「3000PSI現場場機拌混凝土及澆置：686,070元」，及項次⒐「砌IB磚：358,
500元」，及「勞工安全衛生管理費5,468元」等部分之金額，為兩造所不爭執，自堪認屬實，則上開金額合計為1,089,888元，是上訴人請求此部分之工程款1,089,88
8元，應屬有據。⒉上訴人主張其已支付系爭房屋之「整地工程」費用30,000
元、「挖方工程（基地內土方）」費用163,200元、「填方工程（基地內土方）」費用173,470元，合計366,670元，被上訴人應給付予伊等語，被上訴人則辯稱:上訴人所請求之費用過高，且本件所使用之機具是否自台灣或澎湖島運輸至七美鄉而需加計運輸費用，應考量個案情形云云。查，經原審將系爭房屋送請台灣省建築師公會鑑定結果，認系爭房屋之「整地工程」費用為30,000元、「挖方工程（基地內土方）」費用為163,200元、「填方工程（基地內土方）」費用為173,470元等情，有修正之工程造價表在卷可稽（見原審卷第150至153頁），且台灣省建築師公會函覆原審稱:外島工程之施工機具，以工程綜合性全盤考量，需合理計入運輸費用等語（見原審卷第147頁），本院認依常情言，不論整地或挖土方所需之機具是否原本即在系爭土地之澎湖縣七美鄉，均有運輸費之問題，故台灣省建築師公會將整地及挖土坊所需施工機具，加計合理運輸費用，應屬合理，被上訴人之上開主張，應屬無據，從而上訴人請求「整地工程」、「挖方工程（基地內土方）」及「填方工程（基地內土方）」費用366,670元，應予准許。
⒊又上訴人主張其已支付系爭房屋之「鷹架工程（竹架）」
費用81,685元（155元×527平方公尺=81,685元）、「普通模板及組立」費用407,220元及「鋼筋及彎紮組立」費用708,000元，合計1,196,905元，被上訴人應給付予伊等語，被上訴人則辯稱:上訴人所請求之費用過高，其中「鷹架工程」單價每平方公尺210元（含防護網），比95年澎湖縣警察局望安分局七美分駐所辦公廳舍新建工程之「鷹架工程」單價每平方公尺110元（含防護網）高，以澎湖縣七美鄉地區之標準，每平方公尺之單價應為55元，且上訴人未設置防護網，應扣除防護網費用，又依澎湖縣七美鄉公共工程發包之「普通模板及組立」每平方公尺單價為390元、「鋼筋及彎紮組立」每噸價格為22,000元至28,000元，而上訴人請求之「普通模板及組立」每平方公尺單價為660元、「鋼筋及彎紮組立」每噸價格為30,000元，顯然過高云云。查，經原審將系爭房屋送請台灣省建築師公會鑑定結果，認系爭房屋之「鷹架工程（竹架）」（不包防護網）費用為81,685元、「普通模板及組立」費用為407,220元及「鋼筋及彎紮組立」費用為708,000元等情，有修正之工程造價表在卷可稽（見原審卷第150至153頁），且台灣省建築師公會函覆原審稱:其係依施作地點及工程專業判斷等語（見原審卷第147頁），本院亦認工程費用會因施工地點、施工方法及使用材質之不同而有差異，被上訴人所提出之價目表（見原審卷第132至
139頁）之施工地點雖亦在澎湖縣七美鄉，但非緊鄰系爭土地，且使用之材質及施工方法是否與本件相同，上訴人則未舉證證明，尚難僅憑上開價目表之價格，即認上開「鷹架工程」、「普通模板及組立」、「鋼筋及彎紮組立」之鑑定價格過高，故台灣省建築師公會所為上開鑑價，應屬合理，是被上訴人之上開辯稱，難認有據。從而上訴人請求被上訴人「鷹架工程（竹架）」、「普通模板及組立」及「鋼筋及彎紮組立」費用合計1,196,905元，亦應准許。
⒋另，上訴人主張於施工中，伊有請撿骨師撿骨，處理無主
骨骸，並將之送入當地之納骨堂，此乃屬系爭工程之其他雜項零星工程支出，故請求被上訴人給付50,000元云云，為被上訴人所否認。查，台灣省建築師公會函覆原審稱:「假設與雜項零星工程為考量施工中臨時倉庫與公務所等所編列合理預算。但若施工中無施作，應當從單價中扣除。」（見原審卷第147頁），足見上訴人必須在施工中因設有臨時倉庫與公務所等始可向被上訴人請求假設與雜項零星工程費用，茲上訴人未能舉證證明其確有支出撿骨、納骨堂或設置臨時倉庫等費用，故其此部分之請求，不予准許。
⒌再者，上訴人主張系爭工程所需水、電之費用，雖係被上
訴人支付，但從被上訴人在菜市場攤位接水電到施工地點之管線費用係由上訴人支付，其自得請求被上訴人給付「臨時水電工程」費用35,000元云云，為被上訴人所否認，並辯稱:依系爭工程合約之約定，水電費用不包括在系爭工程範圍內，系爭所需水電係從被上訴人在菜市場之攤位接到施工地點，水電費用係由其所支付等語。查，依原審卷第5頁系爭工程合約工程範圍之外（不包括）:「１水電、２門窗、３所有磁磚材料、４結構體四周及水溝、５廚房餐具、６稅金及送水電費用、７油漆，以7項費用，不包括在本工程內。」，足見水電不包括在系爭工程內，且上訴人又未能舉證證明其確有支付水電管線費用35,000元，故其此部分之請求，不足採信。
⒍上訴人主張:「包商管理費及利潤」應按工程款18%計算
云云，為被上訴人所否認，辯稱:應按工程款4.5%計算等情。查，「包商管理費及利潤」一般為工程款18%，此「包商管理費及利潤」包括「建築師設計服務費」9%及「營造場施工管銷利潤」9%等情，有台灣省建築師公會致原審函在卷可參。又系爭工程之建築師係被上訴人所聘請乙節，為兩造所不爭執（見原審卷第174頁），故就「包商管理費及利潤」中之「建築師設計服務費」9%，上訴人應不得請求，故本件「包商管理費及利潤」應按工程款9%計算，較為合理，兩造之上開主張，均不足採信。
⒎上訴人主張台灣省建築師公會鑑定報告漏列下列工程，金額合計為377,024元（包括18%之管理費及利潤費）:
⑴上訴人主張其在系爭工程建築面積以「外」之基地進行
挖方工程，總共挖方數量為21公尺×37.5公尺×1.5公尺（平均深度）×1.2（土壤收縮係數）＝1,418立方公尺，工程款按每立方公尺160元計算，1,418立方公尺之工程款為226,880元（160元×1,418立方公尺＝226,880元），另於建築面積以「外」基地進行半筏式基礎挖方工程，總共挖方數量為100立方公尺×1.2（土壤收縮係數）＝120立方公尺，工程款按每立方公尺
160元計算，120立方公尺之工程款為19,200元（160元×120立方公尺＝19,200元），合計為246,080元云云，為被上訴人所否認。查，依系爭工程合約書記載之工程範圍為「１結構體本身」，應不包括建築面積以「外」之基地，而上訴人又未能舉證證明其確有為此部分之施工，及此部分施工係包括在系爭工程範圍內，故其上開請求，尚難准許。
⑵上訴人主張系爭房屋二樓樓梯模板組裝拆除，數量14.2
6平方公尺，以每平方公尺單價660元計算，工程款為9,412元（660元×14.26平方公尺＝9,412元），另地樑下連續壁之模板組裝拆除，數量97平方公尺，以每平方公尺單價660元計算，工程款為64,020元（660元×97平方公尺＝64,020元），合計73,432元云云，為被上訴人所否認。查，經本院向台灣省建築師公會經函查結果，認為上開2項已包含在修正之工程造價表第6項之「普通模板及組立」內（見本院卷第77頁），故上訴人之上開主張，無足取。
⒏綜上，上訴人得請求金額為：放樣10,350元、整地工程30
,000元、挖方工程（基地內土方）163,200元、填方工程（基地內土方）173,470元、鷹架工程（竹架）81,685元、普通模板及組立407,220元、2000PSI現場場機拌混凝土及澆置29,500元、3000PSI現場場機拌混凝土及澆置686,070元、砌IB磚358,500元、鋼筋及彎紮組立708,00
0元，合計金額為2,647,995元（10,350元+30,000元+163,200元+173,470元+81,685元+407,220元+29,500元+686,070元+358,500元+708,000元=2,647,995元），加上「包商管理費及利潤」費用9%及「勞工安全衛生管理費」5,468元（此為兩造所不爭執）後，則上訴人得請求之金額為2,891,783元｛〔2,647,995元ｘ（1＋9%）〕+5,468元=2,891,783元，元以下四捨五入｝。
⒐上訴人主張：被上訴人於95年1月24日所給付之360,000
元，係因額外追加挖深見岩而回填約100立方米之混凝土及僱工之工程款，非系爭工程之工程款云云，為被上訴人所否認，並辯稱:除系爭工程外，伊並未追加工程，360,
000元就是給付系爭工程之工程款等情。查，上訴人於本院陳稱:追加工程部分，有在場的工人可以作證，就證人姓名地址另具狀查報云云（見本院卷第47頁），然始終未查報，此外，又未能舉證證明被上訴人有追加工程及360,
000元係屬追加工程之工程款，則上訴人之上開主張，自難採信，足認被上訴人所給付之360,000元應係系爭工程款之一部分乙節，應堪認定。
⒑上訴人得請求之工程款為2,891,783元，已如前述，扣除
被上訴人已給付系爭工程款2,360,000元後，上訴人得請求被上訴人給付之工程款金額為531,783元（2,891,783元－2,360,000元=531,783元）。
（三）被上訴人以其對上訴人之逾期罰款請求權（即違約金），主張與上訴人請求之本件工程款抵銷，是否有理由？查，上訴人已完成之系爭房屋部分之工程造價為2,891,78
3元，已如前述，顯已逾被上訴人所給付之工程款2,360,
000元，依約上訴人可以按「進度收取工程款」，茲被上訴人既拒給付工程款，上訴人即無繼續完成系爭工程之義務，故系爭工程無法繼續施工完成應可歸責於被上訴人所致，上訴人自毋庸負遲延責任，被上訴人不得以系爭工程遲延完工為由，請求上訴人給付按工程總價千分之一計算之違約金，是被上訴人主張依建造執照記載「預定竣工期限:申報開工後10個月」，而以94年9月27日領得建造執照起算，應於95年7月26日前完工，系爭工程迄今尚未完成，算至98年5月19日為止，已遲延1,028日，依工程慣例每日以工程總價千分之一計算逾期違約金，應以工程總價102.8%計扣，以此違約金抵銷後，上訴人已不得再向被上訴人請求任何工程款云云，尚難採信。
六、綜上所述，上訴人本於承攬契約關係，請求被上訴人給付工程款531,783元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，應屬無據，不予准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付超過上開應准許部分，自有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審其餘判決上訴人及被上訴人敗訴部分，於法均無不合，上訴人及被上訴人仍分別執前詞上訴、附帶上訴，均為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年5月27日
書記官吳新貞