裁判字號：臺灣高等法院98年上國易字第14號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上國易字第14號上訴人乙○○訴訟代理人 毛國樑 律師複代理人 陳佳雯 律師被上訴人臺灣 板橋 地方法院法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月18日臺灣板橋地方法院98年度國字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行
）向被上訴人聲請拍賣 林楙榕 之抵押土地（臺北縣三重市○○○段陡門頭小段20之7地號土地，所有權全部，下稱系爭土地），及其上未為所有權第一次登記之建物（門牌：台北縣三重市○○街○○○巷13之1號房屋，所有權全部，下稱系爭建物），被上訴人以93年度執字第35233號強制執行事件進行拍賣，先於民國（下同）95年1月20日由 朱茂男 拍定，但 林騰 濝、 林煌雄 聲明異議，主張系爭建物如附圖所示B部分為 林騰濝 所有，如附圖所示C、C1、C2部分為林煌雄所有，被上訴人於95年
4月11日據以撤銷上開拍定，嗣執行法官、書記官均未依強制執行第19條第1項、第77條之1第1項，及「辦理強制執行事件應行注意事項」第41條規定，詳實調查系爭建物如附圖所示
A部分（下稱系爭A部分建物）之占有人及所有人情形，即以系爭土地及系爭A部分建物為林楙榕單獨所有，公告拍賣之，並於拍賣公告上註明拍定後點交，伊於95年7月28日以價金依序為新臺幣（下同）1,501萬元、100萬元投標，並得標拍定，經被上訴人於95年8月7日核發不動產權利移轉證書，其後被上訴人於實行強制點交程序中，林楙榕之手足林騰濝、 江林花 、 顏林雪真 、連 鄭麗芬 、林煌雄、 林麗珠 、 林藍田 、 林坤菱 （下稱林騰濝等8人）對伊提起第三人異議之訴，主張林騰濝等8人對系爭A部分建物各有應有部分9分之1，被上訴人以96年訴字第105號判決駁回林騰濝等8人之訴，林騰濝等8人提起上訴，經本院以96年上易字第958號判決確認林騰濝等8人就系爭A部分建物有所有權應有部分各1/9存在，原法院93年度執字第35233號強制執行程序關於系爭A部分建物之點交程序應予撤銷，已告確定，致伊支出系爭A部分建物所有權全部之價金，卻僅取得系爭A部分建物應有部分9分之1，受有888,889元之損害，經伊請求被上訴人為國家賠償遭拒，爰依國家賠償法第2條第2項前段，請求被上訴人應給付伊888,889元，及自98年3月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等語。
被上訴人以：原法院93年度執字第35233號強制執行事件之執
行法官參酌原法院91年度執字第9698號強制執行事件於92年12月19日調查系爭建物之占有人及所有人之結果，並於95年3月21日履勘現場時，經林楙榕陳明系爭建物由其興建，供其與家人自住云云，且當時在場人林騰濝、林煌雄未主張對系爭建物有共有權，而認定系爭A部分建物屬林楙榕所有，進行拍賣程序，該執行法官應無過失可言；上訴人主張受有損害，係林楙榕隱瞞系爭建物真正所有權屬情形，與執行法官之執行行為無相當因果關係等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴，
聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人888,889元，及自98年3月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為：駁回上訴。
上訴人主張：伊於98年3月5日以書面申請被上訴人為國家賠
償，被上訴人於98年3月23日拒絕賠償等語，業據上訴人提出請求書、被上訴人98年度國賠字第2號拒絕賠償書（原審卷第
8至14頁）為證，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。則上訴人提起本件國家賠償之訴，其起訴要件完備，合先敘明。
兩造不爭執之事項：
㈠原法院90年度執全字第4199號債權人台灣中小企業銀行股份有
限公司（下稱台灣 中小企銀 ）與債務人林楙榕間假扣押強制執行事件，台灣中小企銀聲請假扣押林楙榕所有系爭土地，經執行書記官於90年12月11日至系爭土地執行查封程序時，發現其上有系爭建物，依台灣中小企銀聲請，一併查封後，即命台灣中小企銀查報系爭建物使用系爭土地之權源。執行書記官嗣於92年8月20日會同台北縣三重地政事務所人員測量系爭建物，當時林楙榕在場，未爭執系爭建物之所有權屬。有本院調取上開強制執行卷宗可稽㈡台灣中小企銀聲請原法院對林楙榕實施終局強制執行程序，經
原法院以91年度執字第9698號強制執行事件，調原法院90年度執全字第4199號卷進行。執行法官通知林楙榕於92年12月19日到院，以調查系爭建物之占有使用情形、權利關係，經林楙榕到場陳述：「（問：本件房屋1338建號之建物為何人承建、使用？）係我蓋的，我與我家人自住」。嗣台灣中小企銀於93年10月26日撤回強制執行聲請。有本院調取上開強制執行卷宗可稽。
㈢債權人 姜仁港 於93年8月1日聲請原法院拍賣林楙榕之抵押物
即系爭土地，經原法院以93年度執字第27740號受理後，併入原法院91年度執字第9698號強制執行事件。台灣中小企銀於93年10月26日撤回原法院91年度執字第9698號之強制執行聲請，姜仁港即聲請續行執行，經原法院以93年度執字第35233號強制執行事件續行拍賣系爭土地、建物，由朱茂男於95年1月20日應買拍定。林騰濝、林煌雄於95年2月8日聲明異議，主張系爭建物係其二人與林楙榕於65年間共同出資興建，分為三個獨立使用部分，其二人與林楙榕各別使用不同部分，並各別就所使用之部分有單獨所有權等語。執行書記官於95年3月21日勘驗現場時，林煌雄主張：系爭建物中屬於獨立一層部分，係伊於58年間興建；系爭建物中屬於三層建物部分，再隔成三個獨立部分，位於西側之部分係伊自建等語，林楙榕主張：位於東側之部分係伊所建等語，林騰濝則主張：位於中間部分係伊所建等語。執行法官以上開拍賣程序有瑕疵為由，予以撤銷。執行書記官於95年6月6日會同台北縣三重地政事務所人員測量系爭建物，林楙榕、 林騰綦 、林煌雄在場，再次主張上開各部分係其等各自興建，且均陳述林楙榕無償提供系爭土地予林騰綦、林煌雄建屋等語，台北縣三重地政事務所據以測量，作成土地複丈成果圖（即附圖）、建物測量成果圖，其中B部分為林騰濝主張所有及占有部分，C、C1、C2部分為林煌雄主張所有及占有部分。執行法官就系爭土地及林楙榕主張為其自建之系爭A部分建物，進行拍賣程序，於拍賣公告載明系爭A部分建物為林楙榕，拍定後「點交」，由上訴人於95年7月28日分別以1,501萬元、100萬元應買系爭土地、系爭A部分建物，並拍定及繳足價金，經被上訴人於95年8月10日送達不動產權利移轉證書予上訴人。嗣因林楙榕未主動點交，經上訴人聲請被上訴人強制點交，執行法官於95年12月21日執行點交程序時，林楙榕要求於96年3月31日前搬遷，經上訴人同意。林楙榕屆期仍未搬遷，執行法官於96年4月30日再次執行點交程序時，林楙榕、林藍田、林坤菱在場主張：林藍田、林坤菱各占有使用系爭A部分建物中一間房間，其餘房間為林楙榕所有，林楙榕已搬遷等語，執行法官遂點交林楙榕已搬遷部分予上訴人，另定期強制點交其他部分，但林騰濝等8人依法供擔保後，聲請停止點交程序，被上訴人乃據以停止強制執行程序。有上訴人提出之筆錄、聲明異議狀、被上訴人函文、拍賣公告、不動產權利移轉證書（原審卷第16至33、82頁），及本院調取上開強制執行卷宗可稽。
㈣林騰濝等8人對上訴人提起第三人異議之訴，經原法院96年度
訴字第1055號判決駁回，林騰濝等8人提起上訴，經本院以96年上易字第958號判決認定系爭A部分建物係林楙榕與手足林騰濝等8人共同出資興建，而確認林騰濝等8人就系爭A部分建物有所有權應有部分各1/9存在，原法院93年度執字第3523
3號強制執行程序關於系爭A部分建物之點交程序應予撤銷，已告確定。有上訴人提出之起訴狀、民事判決書（原審卷第34至48頁）可稽。
按國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權
力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。所謂故意，指公務員對於構成不法侵害行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違反公務員之本意者而言。所謂過失，指公務員雖非故意，但按其情節，應注意，並能注意，而不注意，或對於構成不法侵害行為之事實，雖預見其能發生，但確信其不至發生者而言。是公務員執行職務，行使公權力，雖使人民權利受損，但該公務員如無上述故意或過失之主觀要件存在，人民尚無依上開規定，請求國家賠償之理。
按強制執行法第19條第1項規定：「執行法院對於強制執行事
件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之。」、第77條之1第1項規定：「執行法官或書記官，為調查不動產之實際狀況、占有使用情形或其他權利關係，得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。」。次按司法院發布「辦理強制執行事件應行注意事項」，於第41條之1針對強制執行法第77條之1重申：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占有，如為第三人占有，其權源如何，關係該不動產之能否點交，影響拍賣之效果，執行法官或書記官應善盡本法第七十七條之一規定之調查職權，詳實填載不動產現況調查表，必要時得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或第三人..務期發現占有之實情。」。本件上訴人主張：原法院93年度執字第35233號強制執行事件之執行法官、書記官應注意，並能注意依上開規定，調查系爭A部分建物之占有使用情形及所有權屬，卻不注意，未進入系爭A部分建物，及訊問實際占有人，為有過失云云，為被上訴人否認。查原法院90年度執全字第4199號強制執行事件之執行書記官於92年8月20日會同地政機關進行測量系爭建物之程序時，林楙榕在場，未爭執系爭建物之所有權屬，亦無第三人出面主張占有或有所有權，執行書記官自無僅憑主觀臆測系爭建物有第三人占有或為第三人所有之可能，即逐一檢視系爭建物內各個房間是否確為林楙榕占有使用之理。又原法院91年度執字第9698號強制執行事件之執行法官於92年12月19日訊問林楙榕有關系爭建物之占有使用情形、權利關係，經林楙榕陳明系爭建物係伊興建，供伊及家人居住云云，而系爭建物未為所有權第一次登記，應以原始起造人為所有人，林楙榕之陳述顯足以使執行法官認定系爭建物為林楙榕單獨興建，為原始起造之所有權人，其他占有系爭建物之家人僅或係林楙榕之占有輔助人，或係林楙榕無償提供彼等占有居住之人，均不能妨礙拍賣程序之進行。又原法院93年度執字第35233號強制執行事件進行期間，林騰濝、林煌雄於95年2月8日聲明異議，主張系爭建物係其二人與林楙榕共同出資興建，分為三部分，分屬其二人與林楙榕單獨所有等語；執行書記官於95年3月21日勘驗現場時，林楙榕、林煌雄、林騰濝均在場主張系爭建物分為三部分，分別由其二人與林楙榕單獨興建等語；執行書記官於95年6月6日會同地政機關測量系爭建物，林楙榕、林騰綦、林煌雄亦在場主張各自興建部分，經地政機關測量確定其三人分別主張占有及所有之位置、面積，可見其三人隱瞞系爭A部分建物為林楙榕與林騰濝等8人共同出資興建，分別取得應有部分9分之1，及林藍田、林坤菱各占有使用系爭A部分建物中一間房間等事實，江林花、顏林雪真、連鄭麗芬、林麗珠、林藍田、林坤菱復未即時出面主張權利，執行法官、書記官並無懷疑系爭A部分建物為第三人占有或共有之理由。則執行法官根據上開事證，認定系爭A部分建物為林楙榕單獨所有，且無足以妨礙點交之事由存在，而公告拍賣系爭A部分建物，並註明拍定後點交，已盡強制執行法第19條第1項、第77條之1第1項及「辦理強制執行事件應行注意事項」第41條之1所定調查義務，並無過失可言。上訴人主張原法院93年度執字第35233號強制執行事件之執行法官、書記官過失未依各該規定，調查系爭A部分建物之占有使用情形及所有權屬云云，似有誤會，尚非可採。綜上所述，原法院93年度執字第35233號強制執行事件之執行
法官以系爭A部分建物為林楙榕單獨所有，予以拍賣，並於拍賣公告註明拍定後「點交」，上訴人據以應買拍定後，林騰濝等8人提起第三人異議之訴，經本院96年上易字第958號判決確認林騰濝等8人就系爭A部分建物有所有權應有部分各1/9存在，並撤銷原法院93年度執字第35233號強制執行程序關於系爭A部分建物之點交程序，上訴人固受有損害，但因原法院93年度執字第35233號強制執行事件之執行法官、書記官已盡強制執行法第19條第1項、第77條之1第1項及「辦理強制執行事件應行注意事項」第41條之1所定應調查系爭A部分建物占有使用情形及所有權屬之義務，並無過失可言，揆之前揭第點說明，上訴人主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償888,889元，及自98年3月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月31日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月31日
書記官張淑芬