裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1608號刑事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1608號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第174號中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8702號；移送併辦案號：96年度毒偵字第825號），提起上訴，移送本院併辦（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5758號、第6714號、第5311號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因貳小包（驗後總重0.310公克）沒收銷燬之，上開毒品外包裝貳個沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院94年度毒聲字第871號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月4日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月5日，以94年度毒偵字第2814號不起訴處分確定。猶不知警惕，基於施用海洛因之犯意，於95年11月5日晚間5時許，在高雄縣鳳山市○○街○巷○號3樓住處，施用海洛因1次。嗣為警於翌日14時許，為警在高雄市○鎮區○○○路與翠亨北路口查獲，並扣得其所持有之海洛因2小包（驗前0.214公克、驗後0.175公克；驗前0.168公克，驗後0.135公克）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於在上開時地施用毒品海洛因之事實，業據其於本院審理時供認不諱（見本院第64頁），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應之事實，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送驗真實姓名對照表在卷可憑（見95年度毒偵字第8702號卷第10-11頁），其為警查獲時所扣得之粉末2小包，經檢察官囑託高雄市立凱旋醫院鑑定結果確為海洛因，其中1小包為驗前0.214公克，驗後0.175公克；另1小包驗前0.168公克，驗後0.135公克之事實，有該院凱醫驗字第2902號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見同上偵查卷第25頁）。被告自白顯與事實相符，堪可採信。本件因被告坦承犯行，經本院當庭裁定以簡式審判程序進行審判，是上開鑑定報告等雖係審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第2項規定自有證據能力，附此敘明。
二、被告前於94年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院94年度毒聲字第871號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月4日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月5日，以94年度毒偵字第2814號不起訴處分確定之事實，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告係於執行觀察、勒戒完畢釋放後5年以內再犯本件施用海洛因之事實亦堪認定。從而事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。檢察官雖於起訴書犯罪事實欄內說明被告於95年11月6日持有毒品海洛因被查獲，而如後所述，並無確切之證據足以證明被告有檢察官所起訴94年10月間起迄於95年10月15日19時之施用犯行。
惟施用毒品與持有毒品係高低度行為之實質一罪關係，是檢察官就95年11月6日部分雖僅起訴被告持有毒品海洛因，惟依上開說明，施用海洛因之犯行應為起訴效力所及，本院自得予以審理判決。
四、原判決認被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，據以論罪科刑，固非無見；㈠惟如後所述，檢察官起訴被告自94年10月間起至95年10月15日之施用第一級毒品之犯行，除被告之自白外，並無其他佐證，原判決並認被告有此部分施用毒品之犯行，尚有未洽；㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，且非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，原審未及予減刑，亦有未合。㈢對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪，此有最高法院96年度臺上字第2083號判決可資參照。再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照）。而所謂接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，而為包括之一罪，此亦有最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照。因此「成癮性」並不等同於應論以接續犯之包括一罪，亦即有「成癮性」者並不必然在時空上是同時同地或反覆密集施用，具延續性，而無獨立性。換言之，欲成立施用毒品罪之接續犯而論以一罪，除須行為人係基於單一之施用毒品犯意外，尚須該行為係於同時同地或密切接近之時空為之，且侵害同一法益，始足當之，否則如仍有時、空上之差距，而依社會通念認為已有相當之獨立性時，即非接續犯，仍應採一罪一罰，始符合立法之本意，合於刑罰公平原則，以避免評價不足，或為過度評價。所謂單一犯意係指行為人為滿足其一次毒癮而施用而言。如非為滿足一次毒癮而施用，即難論以一罪。本件原審法院檢察官雖以被告於95年12月27日17時50分許回溯24小時內某時，亦有在某不詳處所施用毒品海洛因（即如附表編號一所示96年度毒偵字第
825號部分），惟該次施用毒品距前揭起訴被告於95年11月
6日被查獲持有及施用毒品之期間相距一個多月，在客觀上顯難認與前揭論罪科刑部分與併案部分，被告係基於單一犯，為滿足其一次毒癮而施用，不能論以接續犯，原判決認應成立接續犯，亦有未洽，檢察官聲明上訴，以被告尚有在附表所示時地施用毒品，原判決未及併予審理判決，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、原審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人等一切情狀，量處如有期徒刑8月，再依中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第3款之規定，減為有期徒刑4月，並依刑法第41條第
1項規定，諭知如易科罰金，新臺幣1,000元折1日之標準。扣案如主文所示之海洛因2小包，驗後總重0.310公克，係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬之，上開毒品外包裝係被告所有，此經其自承在卷（見本院卷第64頁），且係供其持有、施用毒品時攜帶之用，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第
2款宣告沒收，至鑑定時驗耗損部分之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告於受觀察勒戒認無繼續施用毒品之傾向，經釋放及檢察官處分不起訴後，復自94年10月間起至95年10月15日19時止，在高雄縣鳳山市○○路○巷○號3樓住處，施用海洛因多次，經警95年11月6日14時許為警在高雄市○鎮區○○○路與翠亨北路口查獲，並扣得其所持有之海洛因2小包，因認被告此部分亦涉有施用第一級毒品罪嫌，且此部分罪嫌與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。經查：被告固自警詢、檢察官偵查中及本院審理時均坦承有上開公訴意旨所指施用海洛因之情事，而被告為警查獲後對其採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，固已如前述，惟如前行政院衛生署管制藥品管理局之函覆，一般於尿液中可檢出海洛因、嗎啡之最大時限為2-4天，而被告係於95年11月6日14時許為警查獲，而公訴意旨所指被告上開施用毒品海洛因之時間係同年10月15日19時，相距之時間約3星期多，因此上開高雄市立凱旋醫院所出具之濫用藥物尿液檢驗報告不足證明被告有自94年10月間起至95年10月15日19時止施用海洛因之事實，至為顯然。扣案毒品海洛因亦僅能證明被告持有毒品之事實，是公訴意旨所指被告此部分犯行僅有被告自白而已，並無其他佐證，依前揭刑事訴訟法第156條第2項規定，自不得資為認定犯罪事實之唯一依據，是公訴意旨所指此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，故不另為無罪之論知。
七、併案意旨略以：被告於95年11月6日14時許為警查獲後，復自95年12月27日前回溯24小時內起，迄於96年8月2日止，亦有在附表所示時地施用海洛因之情事，且此部分犯行與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質關係，應予移送併辦云云。惟依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，而併辦意旨所指被告附表所示施用毒品之犯行，距被告前揭論罪科刑之95年11月6日15時50分許回溯48小時內某時施用毒品日期，其最接近者有一個多月之久，依前揭說明，在客觀上難認係本於單一決意，為滿足其一次毒癮而施用，不能認與本件起訴部分有接續之集合犯關係，本院無從併辦，應予退回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第38條第1項第第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年9月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月29日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
96年度上訴字第1608號被告甲○○移送併辦附表：
┌──┬──────┬─────────────────────┬────────┐│編號│移送併辦案號│移送併辦事實│備考│├──┼──────┼─────────────────────┼────────┤││96年度毒偵字│甲○○於95年12月27日17時50分許，往前回溯24│扣得海洛因二小包││1│第825號│24小時某時，在某不詳地點施用第一級毒品海洛│，毛重0.6公克。││││因一次，於同日下午17時50分許，為警在高雄市│││○○○鎮區○○街○○巷口為警查獲。││├──┼──────┼─────────────────────┼────────┤││96年度毒偵字│甲○○於96年5月14日12時30分回溯24小時內某│││2│第5311號│時，在謀不詳處所施用第一級毒品海洛因一次，│││││於同日為警採集尿液送驗而查獲。││├──┼──────┼─────────────────────┼────────┤││96年度毒偵字│甲○○於96年5月10日上午9時30起回溯24小時││││第5758號│內某時，在不特定之公共廁所內施用第一級毒品│││3││海洛因，為警於同日晚間8時25分採集尿液送驗│││││而查獲。││├──┼──────┼─────────────────────┼────────┤││96年度毒偵字│甲○○於96年7月28日起至同年8月2日止，在│扣得第一級毒品海│││第6714號│高雄市○鎮區鎮○路附近公園廁所內施用第一│洛因一小包，毛重││4││級毒品海洛因多次，嗣於同年8月4日中午12時│0.2公克。││││許，為警在上開鎮洋路105巷巷口處攔檢時，將│││││毒品海洛因丟棄時被警查獲。││└──┴──────┴─────────────────────┴────────┘