裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1108號刑事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1108號上訴人即被告丁○○
（選任辯護人 蔡晉祐 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3559號中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於準加重強盜罪部分撤銷。
丁○○犯攜帶兇器竊盜等肆罪，均累犯，各處刑及減刑均如附表所載，應執行有期徒刑玖月。
事實
一、丁○○前因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，甫於民國（下同）95年7月6日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於95年8月19日如附表所示之時間，在高雄市○○區○○路尚未開始營業無人看管之夜市內；接連竊取如附表攤位內戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人之財物，其犯罪手法，竊取之財物均詳如附表所示，其於竊得甲○○之土虱魚2隻後，適為騎乘機車經過之甲○○發覺，經甲○○質問，丁○○即乘隙逃離現場，其於離去上開甲○○之攤位後，為恐行竊事蹟敗露，見A男（姓名年籍詳卷，於00年0月生，為未滿12歲之兒童）、B男（姓名年籍詳卷，於00年00月生，為未滿12歲之兒童）兄弟2人年幼可欺，乃以言詞脅迫A、B兄弟幫其搬運裝有上開竊自 許志雄 、丙○○、乙○○攤位上財物之包裹至漢民國小之南側門（其所犯強制罪部分，業經原審判刑確定）。嗣因甲○○報警處理，經警會同甲○○於同日下午不詳時間，前往上開甲○○攤位途中，見A、B兄弟2人手持戊○○等人失竊物品，乃帶往高雄市政府警察局小港分局製作筆錄，且於同日下午2時30分許，在高雄市○○路漢民國小後面之香腸攤前查獲丁○○，並扣得水果刀1把、土虱1隻、卡通胸章144個、可麗餅集點卡64張、鉛筆80支（起訴書誤載為81支）、代幣91枚、午安枕4顆、小隻娃娃5隻、大隻娃娃2隻等物。
二、案經甲○○、丙○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、被告丁○○及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據資料之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意作為證據，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，則該等證據資料自有證據能力，得採為被告犯罪之證據，合先敘明。
二、前揭被告丁○○竊取被害人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○如附表所示物品，並將竊自戊○○、丙○○、乙○○攤位上財物裝入包裹內，竊自甲○○攤位上之土虱魚2隻裝入塑膠袋吊在攤位旁燈架上之事實，業據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱（見原審卷第145、146頁），核與被害人即證人戊○○、丙○○、乙○○於檢察官偵查、原審及甲○○於檢察官偵查、原審、本院審理時證述財物失竊之情節相符，而被告確有拿刀子在甲○○攤位上抓魚，並命A、B兩兄弟將該裝有贓物之包裹為其搬運至漢民國小旁之事實，亦據證人A、B二人於原審審理時證述綦詳（見原審卷第86、102頁），另警員據報前往甲○○攤位查看時，確看到有裝土虱魚之塑膠袋吊在攤位旁燈架上，亦據證人即警員 潘文雄 於本院審理時證述屬實，此外並有贓物認保管單4紙在卷可稽及扣案之水果刀1把足資佐證。是被告於原審審理時之自白核與事實相符，自堪信為真實。被告於本院審理時翻異前詞，否認有偷竊之行為，辯稱：伊只是到那邊看看，把東西拿起來玩玩而已，也沒有帶刀，在甲○○攤位上查扣之水果刀1把伊未曾持用云云，要係事後諉責之詞，不足採信。本院經被告聲請，將該扣案之水果刀送請內政部警政署刑事警察局鑑驗該水果刀手把上有無被告之指紋，雖因該水果刀上所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對，致無從鑑驗有無被告指紋之情，有該局96年8月29日刑紋字第0960124428號鑑驗書附卷足憑；但究不能執此即為被告有利之認定。綜上，被告罪證已甚明確，所辯要係飾卸諉責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，其就附表編號1至3之徒手竊盜犯行，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，其就附表編號四之攜帶兇器竊盜犯行，則係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。檢察官以被告於偷竊甲○○攤位上之土虱後，適為騎乘機車經過之甲○○發現，甲○○質問被告在場做何事，被告為防護贓物及脫免逮捕，竟當場稱：「你是要怎樣」等語，並自其口袋內取出其所有之水果刀1把朝甲○○揮舞，甲○○見狀，隨即騎機車前往警局求救，因認被告係犯刑法第
329條、第330條第1項之準加重強盜罪嫌云云。經查，檢察官認被告有上開準強盜犯行，無非係以被告甲○○之指訴，及有水果刀1把扣案為其論據。惟訊據被告則堅決否認有持刀向被害人甲○○揮舞之事實，2人各執一詞，究以何者所陳為可信，已難憑斷，且按「刑法第329條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。」有最高法院88年度台上字第2183號判決要旨可資參照。又查刑法第
329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據而當場施暴、脅迫之行為，視為強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密接連關係，以致竊盜或搶奪故意與施暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予相同評價之客觀不法，故擬制為強盜行為之準強盜構成要件行為，雖未如刑法第32
8條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場施以強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，據此以觀，刑法第329條之規定，並未擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微衝突之情形，此情業據大法官會議於96年7月13日作成釋字第630號解釋。本件即或告訴人甲○○所陳係屬真實，當時甲○○並未表示其為土虱攤之老闆，被告尚不知甲○○為土虱所有人，又雖因甲○○質問被告在現場何為，被告即從口袋取出水果刀朝甲○○揮舞，以當時甲○○客觀上並無欲予逮捕之行為，即難謂被告之揮舞水果刀有脫免逮捕之意思。又由被告於偷竊土虱2隻後，原即吊掛於燈架上，並未持於手中，其遭告訴人甲○○質問，而持刀對甲○○揮舞後，亦未攜走竊得之土虱並趕緊逃離現場，竟一反常態，反而在附近攤位吃東西，益見其並無防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據之意思，觀其用意僅在虛場聲勢而已，揆諸上開最高法院判決及大法官會議解釋意旨，自難繩以準強盜罪，檢察官認被告此部分行為係犯加重準強盜罪，顯有違誤，起訴法條應予變更。被告前因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑5月確定，甫於95年7月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定以累犯論處，而加重其刑。被告所犯4次竊盜罪，犯意各別，應予分論併罰，又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯竊盜罪，均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑要件，應予依法減刑。
四、原審就被告4次竊盜犯行予以論科，固非無見；然查：㈠原刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日廢止後，即應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果原貌，最高法院96年8月21日刑事會議，就有成癮反覆、延續實行性之施用毒品案件，亦已採一件一罪一罰，則無此特性之竊盜罪，自不能因其數個竊盜犯行係於短時間內在相近之地點密集為之，即認係自始基於一個決意所為，得依接續犯論以一罪，原判決就本件4次竊盜犯行，認係接續犯，已有未洽；㈡被告竊取甲○○所有之土虱後持刀對甲○○揮舞之行為，不能構成準加重強盜罪，業如前述，原判決依準加重強盜罪予以論科，亦有未合，被告上訴執上開第2點理由指摘原判決不當，即非無理由，應由本院將原判決關於準加重強盜罪部分撤銷。審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，於前所犯竊盜罪執行完畢後短短數月，即再於漢民夜市接連竊取戊○○、丙○○、乙○○、甲○○攤位之財物，且因為甲○○之質問，竟虛張聲勢對被害人甲○○持刀揮舞，及其所竊得之財物均價值不高等一切情狀，爰就附表編號
一、二、三部分均各處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，就附表編號四部分處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並定其應執行刑為玖月，扣案之水果刀1把，被告於原審及本院審理中供稱並非其所有，核與證人A於原審審理時證稱，被告所持水果刀係在賣吃的攤位那裡拿的等語相符（見原審卷第91頁），則該水果刀既非被告所有，爰不予宣告沒收。
五、被告另犯對於兒童強制罪及毀損罪部分，業經原審判刑確定，故不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年9月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。
被告不得上訴。
中華民國96年10月1日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。附表：
┌──┬───────────┬────────┬───┬─────────┐│編號│犯罪時間、地點及手法│竊取之物品│被害人│所犯法條及量處之刑│├──┼───────────┼────────┼───┼─────────┤│1│95年8月19日不詳時間，│卡通胸章144個、│戊○○│刑法第320條第1項竊│││在高雄市○○區○○路漢│集點卡64張（共價││盜罪，處有期徒刑肆│││民夜市內戊○○之攤位上│值新台幣2880元）││月，減為有期徒刑貳│││，徒手竊得戊○○所有之│。││月。│││物。││││├──┼───────────┼────────┼───┼─────────┤│2│95年8月19日不詳時間，│午安枕4個、小隻│丙○○│刑法第320條第1項竊│││在高雄市小港區漢民夜市│ 布娃娃 5隻、大隻││盜罪，處有期徒刑肆│││內丙○○之攤位上，徒手│布娃娃2隻等物（││月，減為有期徒刑貳│││竊得丙○○所有之物。│共價值1000元）。││月。│├──┼───────────┼────────┼───┼─────────┤│3│95年8月19日不詳時間，│代幣91枚、鉛筆80│乙○○│刑法第320條第1項竊│││在高雄市小港區漢民夜市│支等物（共價值││盜罪，處有期徒刑肆│││內乙○○之攤位上，徒手│422元）。││月，減為有期徒刑貳│││竊得乙○○所有、置放在│││月。│││上開攤位上之收納盒內之││││││物。││││├──┼───────────┼────────┼───┼─────────┤│4│95年8月19日下午2時許，│土虱2隻。│甲○○│刑法第321條第1項第│││在高雄市小港區漢民夜市│││3款加重竊盜罪，處│││內甲○○之攤位上，攜帶│││有期徒刑捌月，減為│││自其他攤位取得之水果刀│││有期徒刑肆月。│││1把，竊取甲○○所有之││││││物。││││└──┴───────────┴────────┴───┴─────────┘
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