裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年再易字第20號民事判決
裁判日期：民國92年12月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度再易字第二○號Ｊ
再審原告雲林縣警察局法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○再審被告丙○○右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於本院中華民國九十二年五月二十七日確定判決（九十一年度上字第二一五號），提起再審之訴，本院於九十二年十一月十八日辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠貴院民國九十二年五月二十七日所為九十一年度上字第二一五號確定判決廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告之上訴駁回。㈢再審被告應返還再審原告新台幣（下同）一百二十六萬零三十七元，及其中一百二十二萬八千九百四十元自九十二年七月二十四日起、其中三萬一千零九十七元自九十二年九月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣再審及再審前之訴訟費用（確定部分除外）由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）再審原告與再審被告間請求損害賠償事件，前經貴院九十一年度上字第二一五號判決確定在案，再審原告於九十二年六月五日收受上揭確定判決之判決書後，發現原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤及同法第四百九十七條所定之再審事由，於三十日之不變期間內提起本件再審之訴。
（二）再審原告於原第一審及原第二審所提出之陳述與主張繼續援用。
（三）按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限。」最高法院著有五十七年台上字第一○九一號判例可參。次按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。」大法官會議第一七七號解釋參照。
（四）經查：⒈民法五百十一條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。」⒉最高法院六十九年台上字第二二二九號判決則指明「：：：而依民法五百十一
條規定，祗須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利。」⒊民法第五百十四條第二項規定「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其
原因發生後，一年間不行使而消滅。」⒋民法第五百四十九條規定「當事人之任何一方，得隨時終止契約。當事人之一
方於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」⒌最高法院六十二年台上字一五三六號判例指明「委任契約依民法第五百四十九
條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法第二項規定：『於不利於他人之時期終止契約者，應負損害賠償責任。』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」。
⒍民法第二百六十三條係規定終止權之行使方法及效力準用解除權之規定，其立法理由指明「謹按終止契約者，謂不使契約繼續進行也」。
（五）是以：姑不論系爭契約尚未成立生效，且契約之性質單純為承攬契約，即便依原確定判決所認定之事實為據，原確定判決亦有適用法規顯有錯誤之情事：
⒈即便系爭契約依原確定判決所指，係委任與承攬之混合契約，依民法第五百十
一條、第五百四十九條一項之規定，再審原告均得合法隨時終止契約，原確定判決指再審原告無合法終止契約之權云云，適用法規顯有錯誤。
⒉再審原告對於再審被告請求履行契約之函文，以八十八年六月二十八日雲警後
字第五九三○號函說明第二欄明白表示「：：：政府採購法又已於本（八十八）年五月二十七日公布實施，有關建築師之委聘皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令規定辦理。」亦即再審原告已明白向再審被告為不再依原簽訂之委託設計監造契約書履行之表示，而將依政府採購法等相關規定以公開招標之方式遴聘建築師，即將與依採購法得標之建築師簽約。再審原告不使原契約繼續進行之意思表示至為明顯，依前揭民法第二百六十三條之立法理由所載，再審原告已明白為終止契約之意思表示。原確定判決認未有一語涉及終止契約之意思，顯係誤解法文意旨，以為須有「終止」之具體文字始符終止契約之意思表示，其適用法規顯有錯誤，況原確定判決亦未完全排除再審原告已為終止契約之意思表示，而係以再審原告無終止契約權為其理由，而認系爭契約仍屬有效存在。
⒊民法第二百六十三條之立法理由指明「謹按終止契約，謂不使契約繼續進行也
」，故法規關於終止契約之內涵係指「不使契約繼續進行」即屬之。再按，民事訴訟法第二百二十一條第一項明定「判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。」、同法第二百七十九條第一項亦明定「當事人主張之事實經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官，受託法官前自認者，無庸舉證。」就上揭法文意旨，最高法院十九年上字第三三○二號判例指明「兩造主張一致者，法院應即以一致之主張為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查。」最高法院二十六年上字第八○五號判例更指明「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」查：
⑴再審被告於八十八年五月二十五日南建師字第○一一號函主旨欄載明「貴局
計劃興建斗南分局辦公廳舍，請依委託設計監造合約第三條規定，提供地籍圖謄本、土地登記謄本、建築需求及鑽探資料，俾便本事務所進行規劃設計」。乃再審原告就再審被告右開請求履行契約之函文，明白予以拒絕，而以八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函復右開再審被告請求履行契約之函文，載明「：：：政府採購法又已於本（八十八）年五月二十七日公布實施，有關建築師之委聘皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令規定辦理。」即再審原告已明白表示不依原定契約履行，而依新公布實施之政府採購法辦理公開招標後，另與得標建築師重新簽約之意旨，自係不使原契約繼續進行之意思。
⑵再審被告就右揭公文往來意旨，則於起訴狀中直接主張：「：：：迄八十八
年五月間原告獲悉被告（即再審原告）已取得土地計劃興建斗南分局，原告即函請被告履行契約，詎被告藉口依政府採購法辦理，擬片面毀約：：：」且再審被告起訴狀所指再審原告片面毀約之證據，即右揭八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函，而再審原告亦主張右揭八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函有不依原契約履行之意思。原確定判決理由亦載明再審被告主張再審原告依右揭八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函係片面毀約之意旨（詳原確定判決第十五頁第八至十行）。
⑶是以，再審被告就上揭再審原告八十八年六月二十八日函文係主張再審原告
之本意在「片面毀約」，此與再審原告之主張完全一致，兩造主張不同者，係再審原告主張不依原契約履行合於法律規定，再審被告則以經向公共工程委員會申請釋疑，主張契約尚屬有效，再審原告之片面毀約不合法，嗣後並構成給付不能云云。惟不論如何，再審被告與再審原告均自認系爭八十八年六月二十八日之函文有「不使原契約繼續進行」之主張，則如洞中觀火，昭然若揭，原確定判決亦將再審被告此主張載明於判決理由項內，詎原確定判決竟未依兩造所自認主張系爭八十八年六月二十八日函文有「片面毀約」、「拒絕依原契約履行」之事實為裁判之基礎，猶於判決理由中指「遍觀全文，不僅未有一語涉及終止契約之意思」云云，揆諸前揭法文，大法官會議解釋及最高法院判例意旨。原確定判決有適用法規顯有錯誤之違法，不言自明。
⒋準此，即便系爭契約為委任與承攬之混合契約，再審原告既已於八十八年六月
二十八日以雲警後字第五七三○號函向再審被告為不再依原訂契約繼續履行之意思表示，即為終止契約之意思表示，依民法第五百十一條、第五百四十九條第一項及最高法院六十九年台上字第二二二九號判決意旨，系爭契約即因再審原告之終止而向將來失去效力，再審被告並自斯時起取得請求損害賠償之權利（即請求權時效開始進行）。
⒌其中關於承攬人之損害賠償請求權，依民法第五百十四條第二項之規定，其請
求權自原因發生後一年間不行使而消滅，故再審被告遲至九十年十二月七日始起訴請求，顯已逾一年請求權時效，再審原告既已為時效抗辯，再審被告之損害賠償請求權即應已罹於時效消滅，乃原確定判決猶指消滅時效無從開始進行或應適用民法第二百二十六條及第一百二十五條、第一百二十七條之時效規定云云，其適用法規顯有錯誤。
⒍又其中關於受任人主張損害賠償請求權，最高法院六十二年台上字第一五三六
號判例意旨指明，依民法第五百四十九條第二項之規定，此時受任人即再審被告之損害，係指「不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」乃原確定判決，竟違背上揭法令及現存判例，而指應適用民法第二百二十六條及第二百十三條之規定，以再審被告依契約原先約定之報酬作為計算損害賠償之數額之基準，原確定判決適用法規顯有錯誤，不言自明。況八十八年五月二十七日政府採購法公布實施，再審原告自當依政府採購法之規定辦理公開招標，此係非因可歸責於再審原告之事由，致不得不終止契約，依民法第五百四十九條第二項但書規定，再審原告自不應負損害賠償責任，原確定判決就此法規規定，亦消極地不予適用，依大法官會議第一七七號解釋，原確定判決亦屬適用法規顯有錯誤，而影響於判決結果，依法自應予以廢棄。
⒎綜右所陳，再審原告依民法第五百十一條、第五百四十九條第一項之規定，有
合法終止契約之權，且已向再審被告為不使原訂契約繼續進行之意思表示，即已為終止契約之意思表示；依民法第五百十四條之規定及最高法院六十九年台上字第二二二九判決意旨，再審被告至九十年十二月七日始起訴請求，顯逾一年時效，再審原告既已為時效抗辯，再審被告基於民法五百十一條但書規定之損害賠償請求權即因罹於時效而消滅；又依民法第五百四十九條第二項但書規定，再審原告因不可歸責之事由終止委任關係，再審被告並無損害賠償請求權；即便再審被告基於民法第五百四十九第二項前段規定請求，依最高法院六十二年台上字一五三六號判例意旨，所請求之損害並不包括「當事人間原先約定之報酬」，再審被告請求按原先約定之報酬核算其損害額亦於法無據。乃原確定判決或適用法規顯有錯誤，或對上揭優於民法總則、債篇總論之規定消極不予適用，致判決再審原告應賠償依契約原定報酬核算之損害額予再審被告云云，依法自應予以廢棄。
（六）再者，民法第二百六十三條就終止契約之效力明定準用民法第二百六十條之規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」最高法院五十五年台上字第二七二七號判例更進一步指明「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包在內：：：」。是以原確定判決指再審原告應賠償再審被告因契約履行可得預期之利益（即契約消滅所生之損害）云云，其適用法規自屬錯誤。
（七）再按，一般營建工程核算工程款或設計監造費，最終均尚須經過驗收結算之程序，蓋工程進行中常因工程之追加、扣減而追加或扣減工程結算總金額，本件系爭契約第五條所訂定第六期之給付明定「工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款」，是以目前系爭工程之工程概算經費雖為九千萬餘元，但日後可能因工程所需水泥、砂土等材料之市場價格漲跌、變更設計、政府稅捐稅率之增減：：：等各種因素而追加預算或扣減預算，必至完工驗收始能結算總工程款，進而依此核算設計監造費，扣除已付各期設計監造費後，所餘作為尾款付清。意即設計監造費總額未必為原確定判決按工程概算經費所計算之二百十九萬零二百二十九元。準此，原確定判決於計算再審被告所失利益，即契約履行之利益時，就系爭契約第五條所訂「第六期：工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款。」即最終以驗收結算總工程款（而非工程預算）作為計算設計監造費之約定，竟漏未斟酌，而逕以工程預算核算，顯然原確定判決有民法第四百九十七條所定就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，再審原告依法自可據此提起再審之訴，請求廢棄原確定判決。
（八）又原確判決尚有下列判決理由矛盾等違背法令之處，均足以達到應予廢棄之地步，爰分述如下：
⒈查原確定判決於論述判斷再審被告之請求權時效時，係以「契約報酬給付請求
權」為論述依據，而謂再審被告之「契約報酬給付請求權」未罹於時效而消滅（詳原確定判決理由欄二之㈣）；但最後判決再審原告應負賠償責任，卻係依債務不履行之法律關係，判決再審被告有「債務不履行之損害賠償請求權」（詳原確定判決理由欄三），對再審被告之「損害賠償請求權」是否罹於時效而消滅則隻字未提，顯然原確定判決有判決不備理由及理由矛盾之違法。
⒉查再審原告與再審被告間委託設計監造契約書之法律效果，悉依民法之規定而
非依公法規定或行使公權力，故行政機關就該契約並無解釋權，其所為解釋亦無拘束力，意即，公共工程委員會所為依民法第一百二十五條請求權規定，系爭契約尚屬有效，故應適用原訂契約相關內容之規定之解釋，應無拘束法院及再審原告之效力，況公共工程委員會所為函文係在再審被告片面設定「契約在民法規定有效期限內」：：：等尚有爭議之前提下，及未明瞭再審原告嗣後已合法終止契約，及未參酌民法第五百一十條、第五百十四條：：：等法文規定之情形所為之說明。乃原確定判決竟未予詳察，遽然引用該函文作為判決再審原告敗訴之依據，原判決顯有違背證據法則之違誤。
⒊又系爭契約何以於七十六年間在預算、建地所在等攸關是否確定興建之必要之
點，均尚未明確之時，即急於簽訂委託設計監造契約？因時隔久遠、人事已非而難窺其隱情，惟有關斗南分局新建工程之基地、預算、建築式樣、建材、結構等與契約目的，即工作能否完成等契約必要之點，契約書完全付之厥如，依法契約應尚未有效成立；又政府採購法之訂定，其目的無非在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序；提升採購效率與功能，確保採購品質（政府採購法第一條立法宗旨參照），是以，再審原告基於執行公務應依法行政之原則，誠有不得不依政府採購法辦理公開招標之責任。乃原確定判決竟認定該契約必要之點已意思表示一致云云，顯然原確定判決於適用民法第一百五十三條之時，亦有適用法規顯有錯誤之情。
⒋再查，七十六年間斗南分局新建工程之基地位置、面積、預算等均未確定，乃
系爭契約之目的，即委託完成之工作中，第一條第一項明定「察勘建築基地，擬定建築計劃及草圖：：：」、第四條第一項更明定「乙方於簽訂委託契約之日起十五日內依照甲方提出之需求完成初步計劃草圖送請甲方認可：：：」然而建築之基地尚不知在何處，試問再審被告如何察勘建築基地？更如何在簽約後十五日內提出建築草圖？由此益見系爭契約對於必要之點尚未互相表示意思一致，依民法第一百五十三條之規定，契約應尚未成立。退步言，縱契約成立，乃民法二百四十六條明定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」是以系爭契約於訂約時並未預期不能之情形除去後為給付之表示，反係明定簽約後十五日內即要完成無法完成之工作，顯然縱契約成立，亦屬無效。準此，原確定判決指上揭攸關契約能否履行之必要之點，指為非必要之點，而未依民法第一百五十三條、第二百四十六條之規定，認定契約未成立或契約無效，當有適用法規顯有錯誤之違法之處。
（九）再審原告已依原確定判決於九十二年七月二十三日給付再審被告一百二十二萬八千九百四十元（原確定判決主文第二項所載應給付之數額及法定利息），於九十二年九月十五日給付再審被告原確定判決之訴訟費用三萬一千零九十七元。依新修正之民事訴訟法第五百零五條之一規定準用同法第三百九十五條二項之規定，再審原告自得於再審程序請求再審被告返還上揭再審原告依原確定判決所為之給付及自給付之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，因予以擴張請求。
三、證據：提出貴院九十一年度上字第二一五號民事確定判決、最高法院六十九年度台上字第二二二九號民事判決、民法第二百六十三條立法理由、再審被告起訴狀、九十一年度整建辦公廳舍明細表及最高法院民事判例要旨四則影本各一件、領款收據二件為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按提起再審之訴，其以適用法規顯有錯誤者，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有六十三年台上字第八八○號判例可稽。又縱然屬適用法規顯有錯誤，亦須顯然於裁判結果有影響者，始足當之。
（二）綜觀再審原告所陳述之內容，無非對於原確定判決認事採證職權之行使濫加指摘不當而已，實際上並無任何其所指之違誤，遑論有任何之適用法規顯有錯誤之情形存在，合先陳明。惟再審原告既對於原確定判決依職權所合法認定之事實妄加指摘，貴院固已瞭然，但再審被告仍願不憚其煩加以答辯，俾另凸顯再審原告提起本件再審之訴之無稽。
（三）本件再審原告無非主張：依民法第五百十一條及五百四十九條規定，其得隨時終止契約，其已經以八十八年六月二十八日雲警後字第五九三零號函表示有關建築師之委聘當依政府採購法及相關法令辦理，此即為終止之意思表示，故損害賠償請求權應自當時起算一年時效，再審被告遲至九十年十二月七日始起訴，已逾一年請求權時效，原確定判決謂時效未消滅，適用法規顯有錯誤云云。惟再審原告所謂「有關建築師之委聘當依政府採購法及相關法令辦理」一語，此與終止之意思表示二者，經觀察思維，左思右想，無論如何在邏輯論理上均與「終止之意思表示」不相符合，怎能說有終止之意思表示呢？且有關建築師之委聘當依政府採購法及相關法令辦理，焉知採購法有規定必然要全部毀棄之前已成立之契約，而來負賠償責任？又焉知其他相關法令沒規定之前的契約不受採購法之影響？故再審原告所謂「有關建築師之委聘，當依政府採購法及相關法令辦理」一語，即為終止之意思表示，實不敢茍同。因此，原確定判決就有無「終止契約」事實之認定，固毫無違誤，矧關於「有無終止契約」之事實認定合法與否，依前開最高法院六三年台上字第八八○號判例意旨揭示適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤之情形在內，再審原告執此「有無終止契約」之事實認定合法與否為爭執，根本不符再審事由。又再審原告所主張契約已因該函終止乙節，既無理由，亦不合再審要件，則所謂因契約終止發生時效消滅云云，無庸論矣。又既無所謂再審原告已片面終止契約成立，更不必談終止契約後應依甚麼民法第五四九條第二項適用請求之事，再審原告指為原確定判決違背最高法院六十二台上字第一五三六判例云云，實令人啼笑皆非。又依上所論，本件情形既無所謂再審原告已片面終止契約成立乙事，故亦無涉所謂最高法院五十五年台上字第二七二七號判例稱民法第二六○條解除權行使後賠償請求如何行使之問題，尤不待言。
（四）再審原告謂：原確定判決於計算再審被告所失利益，即契約履行之利益時，就系爭契約第五條所訂第六期，工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款。即最終以驗收結算總工程款作為設計監造費之約定，竟漏未斟酌，而逕以工程預算核算，顯然有民事訴訟法第四九七條所定就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由云云。上開再審原告之主張根本不能成立：
⒈按所謂重要「證物」漏未斟酌，係指該「證物」本身全然未經斟酌而言。而原
確定判決是依據系爭契約內容調查，綜合全辯論意旨，以總工程費依雲林縣警局斗南分局新建辦工大樓工程需求計劃書所載之工程概算經費為請求當時可預期之工程款，依據系爭契約第五條記載之方法計算，而認定本件賠償金額若干（見確定判決書第二一頁最後一行至二四頁第七行止）。該「證物」不僅已經斟酌，且更已綜合全辯論意旨，並記載認定本件賠償金額若干之事實。焉有「證物」漏未斟酌之情事。
⒉「證物」漏未斟酌固無其事，再退而言之，縱認「證物」漏未斟酌，按損害賠
償之金額以請求權行使時，可得確定即為已足，況該再審原告就再審被告於原確定判決審理中提出總工程費應以依雲林縣警局斗南分局新建辦工大樓工程需求計劃書所載之工程概算經費為準，依據系爭契約第五條記載之方法計算，從未為任何爭執之表示，更未表示總工程費將來恐會有所變動而影響損害賠償金額之計算，則其所未爭執主張之事實，已生失權效果。況原確定判決已經依據調查證據之結果並綜合全辯論意旨，依據系爭契約第五條記載之方法計算，而認定本件賠償金額若干（見確定判決書第二一頁最後一行至二四頁第七行止），則就此原確定判決認事採證職權之合法行使妄指為證據漏未斟酌，顯亦非合法之再審事由。
（五）再審原告又謂：原確定判決尚有一些理由矛盾違背法令之處云云（即再審起訴狀第八項），查依據民事訴訟法第四九六條第一項第二款規定得提起再審者，厥為「判決理由與主文顯有矛盾者。」一般之判決理由矛盾則不構成再審事由，觀再審原告之主張係指一般之判決理由矛盾而言，非為再審之適法要件甚明，如上所述，再審原告之主張係指一般之判決理由矛盾而言，非為再審之適法要件甚明，原不必再為下述之贅論，但為更凸顯其胡亂指摘原確定判決，爰加駁斥如後：
⒈再審原告謂甚麼原確定判決認契約報酬請求權未罹時效消滅，惟查確定判決理
由欄二之㈣無該等文字，無中生有，又謂甚麼最後：：：顯然原確定判決不備理由及理由矛盾違背法令云云，誠不知所云，況不備理由及理由矛盾，並非再審之適法要件，其訴實為無稽。
⒉再審原告謂：兩造間委託設計監造契約書之時效，公共工程委員會函文認為依
民法第一二五條規定，是錯誤，且未明瞭再審原告嗣後已終止契約，及未參酌民法第五一○、五一四條等法文規定，原判決竟未詳查引用該函文判決，違背證據法則云云。查：
⑴委託設計監造契約書係屬何種性質契約，其次依其性質而判斷時效，乃事實
認定問題，非再審事由，前開最高六十三年台上字第八八○號判例已揭示甚明。
⑵又再審原告所主張契約已經由其合法終止乙節，既無理由，亦不合再審要件
，再審原告主張契約已經由其合法終止，進而謂公共工程委員會函文認為依民法第一二五條規定，是錯誤，且未明瞭再審原告嗣後已終止契約，及未參酌民法第五一○、五一四條等法文規定，原判決竟未詳查引用該函文判決，違背證據法則云云，其再審理由之主張要非適法。
⑶其實，原確定判決於判決書第二十頁內記載：依據契約第五條第一項即明文
約定有關之設計監造費用之給付辦法，須俟「經費定案後再付款」等語，則在本件新建工程經費定案之前，尚不能請求給付報酬，消滅時效無從開始進行，而該新建工程係於九十年上半年經立法院編列預算通過後其經費始行確定：：：再審被告於第一審提起本件之訴之九十年十二月七日止，顯未逾消滅時效之期間云云。據此，再審原告恁指時效已消滅云云，乃無的放矢。⒊再審原告謂：：：依法契約應尚未有效成立：：：原確定判決認定該契約必要
之點已意思表示一致，有違法云云。查再審原告所陳述之內容，無非對於原確定判決認事採證職權之行使濫加指摘不當而已，實際上固然無任何其所指之違誤，遑論有任何之適用法規顯有錯誤之情形存在。況所謂認定事實錯誤之情形，依最高法院六三年台上字第八八○號判例意旨，並非再審事由。
⒋再審原告謂七十六年間斗南分局新建工程之基地位置：：：顯然縱契約成立亦
屬無效云云，核其主張內容，原確定判決已在判決書第十七、十八頁依法認定契約如何成立在案。乃再審原告猶對於原確定判決，認事採證職權之行使濫加指摘不當，實際上固然無任何其所指之違誤，遑論有任何之適用法規顯有錯誤之情形存在。況所謂認定事實錯誤之情形，依最高法院六三年台上字第八八○號判例意旨，並非再審事由甚明。
（六）再審原告又謂：該八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號所載有關「建築師之委聘皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令辦理」等語，即是不使原約繼續進行之意思，且再審被告在起訴狀中主張「再審原告藉口依政府採購法辦理，擬片面毀約：：：」即是主張契約已終止，又原確定判決記載亦認再審原告有片面毀約之意旨云云，所以，原確定判決理由中指「遍觀全文不僅未有一語涉及終止」契約之意思表示，乃是適用法規顯有錯誤云云。再審原告此等鑽牛角尖及饒舌曲解的辯解方法，不僅令人覺得好笑，且無端耗費國家的審判資源，又勞民傷財，茲且說其無理取鬧之處：
⒈終止契約，是一種發生法律效果之意思表示，故爾不使原約繼續進行之意思，
必須其所為表示有使契約明顯終止的法律行為，而能在通常狀況下能讓當事人瞭解知道其為終止契約的意思表示，否則，當事人的權益將無從獲得任何保障。
⒉依該八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函所載「有關建築師之委聘
皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令辦理」等語，無論如何在邏輯論理上均與「終止之意思表示」不相符合，按所謂有關建築師之委聘當依政府採購法及相關法令辦理，再審被告焉知採購法有規定必然要全部廢棄之前已成立之契約，而來負賠償責任？況政府採購法根本沒有任何溯及既往規定在施行前已成立之契約必需終止或解除，焉能說再審原告上開來函謂當「依政府採購法及相關法令辦理」等語，就是終止之意思表示，況法律基於公益，為保障契約安定性及既得權利，維護公共秩序之宗旨，原則上法律係不溯及既往，任何當事人在通常狀況下，充其量祇能認為是依該政府採購法及相關法令辦理罷了，或是因此拖延契約之進行而已，怎能說此係終止之意思表示，又所謂依相關法令辦理一語，其所謂相關法令是甚麼意思，規定如何，也不知其內涵，又將如何解釋係終止之意思表示。
⒊再審被告在事後見再審原告一味拖延，及另委建築師後，始知再審原告無端毀
約，而毀約本身是事實，與終止契約，是一種向他方當事人表示，欲發生法律效果之意思表示，二者截然不同，殊不容混淆。故再審被告起訴時敘述「再審原告藉口依政府採購法辦理，擬片面毀約：：：」根本不是承認無端片面毀約就是終止之意思表示，況也只敘述「擬片面毀約」，而擬是打算的意思，亦不能與「片面毀約」劃上等號。則何來再審被告主張契約已終止之一事，而原確定判決第一五頁八至十行，只在引述再審被告起訴時所敘述之「再審原告藉口依政府採購法辦理，擬片面毀約：：：」之內容而已，至為灼然。此與再審原告所主張已終止契約乙節，根本無關。如果說當時再審原告係要終止契約，僅要簡單幾個字表示終止契約即可，根本沒必要表示「當依政府採購法及相關法令辦理」，則豈不更省事。
⒋原確定判決理由中謂「遍觀全文不僅未有一語涉及終止」契約之意思表示，端的正確，再審原告竟指為適用法規顯有錯誤云云，令人莫名所以。
⒌矧再審原告此種指摘，係關於原確定判決就「有無終止契約」之事實所為認定
合法與否之爭執，依前開最高法院六三年台上字第八八○號判例意旨揭示適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤之情形在內，再審原告執此「有無終止契約」之事實認定合法與否為爭執，根本不符再審事由，應予駁回。綜上所陳，本件再審之訴顯非適法。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院九十年度訴字第八○○號請求損害賠償事件民事案卷全宗。
理由
一、再審原告主張其與再審被告間請求損害賠償事件，經台灣雲林地方法院九十年度訴字第八○○號、本院九十一年度上字第二一五號判決確定，業據提出本院民事判決影本一件為證。再審原告於九十二年六月五日收受本院九十一年度上字第二一五號民事判決，經調取前開案卷核閱屬實，而本件再審原告於九十二年六月二十六日依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定向本院提起再審之訴，尚在三十日之不變期間內，於程序上尚無不合。
二、再審原告主張：本案雖經判決確定，惟即使系爭契約依原確定判決所指，係委任與承攬之混合契約，依民法第五百十一條、第五百四十九條一項之規定，再審原告均得合法隨時終止契約，原確定判決指再審原告無合法終止契約之權云云，適用法規顯有錯誤。再審原告對於再審被告請求履行契約之函文，以八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函說明第二欄明白表示「：：：政府採購法又已於本（八十八）年五月二十七日公布實施，有關建築師之委聘皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令規定辦理。」亦即再審原告已明白向再審被告為不再依原簽訂之委託設計監造契約書履行之表示，而將依政府採購法等相關規定以公開招標之方式遴聘建築師。原確定判決認未有一語涉及終止契約之意思，顯係誤解法文意旨，其適用法規顯有錯誤。且再審被告起訴狀所指再審原告片面毀約之證據，而再審原告亦主張右揭八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函有不依原契約履行之意思，原確定判決理由亦載明再審被告主張再審原告依右揭八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函係片面毀約之意旨。詎原確定判決竟未依兩造所自認主張系爭八十八年六月二十八日函文有「片面毀約」、「拒絕依原契約履行」之事實為裁判之基礎，猶於判決理由中指「遍觀全文，不僅未有一語涉及終止契約之意思」云云，原確定判決有適用法規顯有錯誤之違法。又系爭契約即因再審原告之終止而向將來失去效力，再審被告並自斯時起取得請求損害賠償之權利。其中關於承攬人之損害賠償請求權，依民法第五百十四條第二項之規定，再審被告遲至九十年十二月七日始起訴請求，顯已逾一年請求權時效，再審原告既已為時效抗辯，再審被告之損害賠償請求權即應已罹於時效消滅，乃原確定判決猶指消滅時效無從開始進行或應適用民法第二百二十六條及第一百二十五條、第一百二十七條之時效規定云云，其適用法規顯有錯誤。其中關於受任人主張損害賠償請求權，最高法院六十二年台上字第一五三六號判例意旨指明，依民法第五百四十九條第二項之規定，此時受任人即再審被告之損害，係指「不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」乃原確定判決，竟違背上揭法令及現存判例，而指應適用民法第二百二十六條及第二百十三條之規定，以再審被告依契約原先約定之報酬作為計算損害賠償之數額之基準，原確定判決適用法規顯有錯誤。況八十八年五月二十七日政府採購法公布實施，再審原告自當依政府採購法之規定辦理公開招標，此係非因可歸責於再審原告之事由，致不得不終止契約，依民法第五百四十九條第二項但書規定，再審原告自不應負損害賠償責任，原確定判決就此法規規定，亦消極地不予適用。再者，民法第二百六十三條就終止契約之效力明定準用民法第二百六十條之規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」最高法院五十五年台上字第二七二七號判例更進一步指明「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包在內：：：」是以原確定判決指再審原告應賠償再審被告因契約履行可得預期之利益，其適用法規自屬錯誤。再按一般營建工程核算工程款或設計監造費，最終均尚須經過驗收結算之程序，準此，原確定判決於計算再審被告所失利益，即契約履行之利益時，就系爭契約第五條所訂「第六期：工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款。」即最終以驗收結算總工程款（而非工程預算）作為計算設計監造費之約定，竟漏未斟酌，而逕以工程預算核算，顯然原確定判決有民法第四百九十七條所定就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由。原確定判決於論述判斷再審被告之請求權時效時，係以「契約報酬給付請求權」為論述依據，但最後判決再審原告應負賠償責任，卻係依債務不履行之法律關係，對再審被告之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅則隻字未提，顯然原確定判決有判決不備理由及理由矛盾之違法。又公共工程委員會所為依民法第一百二十五條請求權規定，系爭契約尚屬有效，故應適用原訂契約相關內容之規定之解釋，無拘束法院及再審原告之效力，況公共工程委員會所為函文係在再審被告片面設定「契約在民法規定有效期限內」：：：等尚有爭議之前提下，及未明瞭再審原告嗣後已合法終止契約，及未參酌民法第五百一十條、第五百十四條：：：等法文規定之情形所為之說明。有關斗南分局新建工程之基地、預算、建築式樣、建材、結構等與契約目的，即工作能否完成等契約必要之點，契約書完全付之厥如，依法契約應尚未有效成立；是以，再審原告基於執行公務應依法行政之原則，誠有不得不依政府採購法辦理公開招標之責任。乃原確定判決竟認定該契約必要之點已意思表示一致，顯然原確定判決於適用民法第一百五十三條之時，亦有適用法規顯有錯誤之情。另七十六年間斗南分局新建工程之基地位置、面積、預算等均未確定，益見系爭契約對於必要之點尚未互相表示意思一致，契約應尚未成立。縱契約成立，乃民法二百四十六條明定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」是以系爭契約於訂約時並未預期不能之情形除去後為給付之表示，反係明定簽約後十五日內即要完成無法完成之工作，顯然縱契約成立，亦屬無效。準此，原確定判決指上揭攸關契約能否履行之必要之點，指為非必要之點，而未依民法第一百五十三條、第二百四十六條之規定，認定契約未成立或契約無效，當有適用法規顯有錯誤之違法之處。再審原告已依原確定判決於九十二年七月二十三日給付再審被告一百二十二萬八千九百四十元，於九十二年九月十五日給付再審被告原確定判決之訴訟費用三萬一千零九十七元。依新修正之民事訴訟法第五百零五條之一規定準用同法第三百九十五條二項之規定，再審原告自得於再審程序請求再審被告返還上揭再審原告依原確定判決所為之給付及自給付之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，因予擴張請求。認本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定之情形，為此依法提起本件再審之訴云云。
三、再審被告則以：再審原告所謂「有關建築師之委聘當依政府採購法及相關法令辦理」一語，此與終止之意思表示二者，不相符合。因此，原確定判決就有無「終止契約」事實之認定，毫無違誤，矧關於「有無終止契約」之事實認定合法與否，並不包括認定事實錯誤之情形在內，再審原告執此「有無終止契約」之事實認定合法與否為爭執，不符再審事由。又再審原告所主張契約已因該函終止無理由，則所謂因契約終止發生時效消滅云云，無庸論矣。又既無所謂再審原告已片面終止契約成立，更不必談終止契約後應依甚麼民法第五四九條第二項適用請求之事，本件情形既無所謂再審原告已片面終止契約成立乙事，故亦無涉所謂最高法院五十五年台上字第二七二七號判例稱民法第二六○條解除權行使後賠償請求如何行使之問題，而原確定判決是依據系爭契約內容調查，綜合全辯論意旨，以總工程費依雲林縣警局斗南分局新建辦工大樓工程需求計劃書所載之工程概算經費為請求當時可預期之工程款，依據系爭契約第五條記載之方法計算，而認定本件賠償金額若干。該證物即系爭契約第五條所訂第六期，工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款，不僅已經斟酌，且更已綜合全辯論意旨，並記載認定本件賠償金額若干之事實，焉有證物漏未斟酌之情事。一般之判決理由矛盾則不構成再審事由，觀再審原告之主張係指一般之判決理由矛盾而言，非為再審之適法要件甚明，委託設計監造契約書係屬何種性質契約，其次依其性質而判斷時效，乃事實認定問題，非再審事由。又再審原告所主張契約已經由其合法終止乙節，既無理由，再審原告認為原判決引用公共工程委員會函該函文，違背證據法則，再審理由之主張要非適法。原確定判決於判決書第二十頁內記載：依據契約第五條第一項即明文約定有關之設計監造費用之給付辦法，須俟「經費定案後再付款」等語，則在本件新建工程經費定案之前，尚不能請求給付報酬，消滅時效無從開始進行，而該新建工程係於九十年上半年經立法院編列預算通過後其經費始行確定，再審被告於第一審提起本件之訴之九十年十二月七日止，顯未逾消滅時效之期間。再審原告恁指時效已消滅云云，乃無的放矢。再審原告謂依法契約應尚未有效成立，原確定判決認定該契約必要之點已意思表示一致，有違法云云。查再審原告所陳述之內容，無非對於原確定判決認事採證職權之行使濫加指摘不當而已，實際上固然無任何其所指之違誤，遑論有任何之適用法規顯有錯誤之情形存在。況所謂認定事實錯誤之情形，依最高法院六三年台上字第八八○號判例意旨，並非再審事由。再審原告謂七十六年間斗南分局新建工程之基地位置，顯然縱契約成立亦屬無效云云，核其主張內容，原確定判決已在判決書第十七、十八頁依法認定契約如何成立在案。乃再審原告猶對於原確定判決，認事採證職權之行使濫加指摘不當，實際上固然無任何其所指之違誤，遑論有任何之適用法規顯有錯誤之情形存在，不符再審事由等語，資為抗辯。
四、再審被告於前訴訟程序起訴主張：再審原告為辦理其所屬斗南分局新建工程之設計監造工作，於七十六年九月間委託伊辦理並簽訂委託設計監造契約書（下稱系爭契約）。其後因土地未能取得而無法興建，再審原告無法依委託設計監造契約書第三條之規定，提供資料通知伊依契約第四條規定進行設計工作。迄八十八年五月間伊獲悉再審原告已取得土地，計劃興建斗南分局，伊即函請再審原告履行契約，詎再審原告藉口依政府採購法辦理，擬片面毀約，惟有關政府採購法施行前所訂定之設計監造委託契約書適用採購法之疑義，經伊向行政院公共工程委員會申請釋疑，該會釋示本件契約尚屬有效，應適用原訂契約相關內容之規定等語，然再審原告非但不理會行政院公共工程委員會之釋示，甚至片面毀約，並於九十年七月四日辦理徵選建築師，嗣委託 林朝福 建築師事務所設計監造，該工程並於九十一年五月六日申報開工，致系爭契約給付不能。再審原告片面毀約致使伊無法依約取得報酬，不僅有違誠信原則，亦嚴重侵害伊權益，再審原告自應賠償伊之損害。為此，本於債務不履行及侵權行為之法律關係，請求再審原告應給付伊二百二十萬六千三百元（按原確定判決第一審將再審被告之請求全部駁回，再審被告原對敗訴部分之一百五十八萬八千五百三十六元部分提起上訴，嗣於九十二年四月三十日具狀撤回原上訴主張已完成百分之二十設計部分之金額四十四萬一千二百六十元，即縮減上訴之標的金額為一百十四萬七千二百七十六元）等語，經前訴訟程序第一審將再審被告之請求全部駁回，再審被告不服該判決提起第二審上訴，經本院前訴訟程序判決再審被告一部勝訴而告確定，此經調閱本院九十一年度上字第二一五號民事案卷全宗暨所附第一、二審民事判決可稽。
五、再審原告於前述判決確定後，以前揭理由，提起本件再審之訴云云。惟查：
（一）按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文；而所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有五十七年台上字第一○九一號判例、六十年台再字第一七○號判例及六十三年台上字第八八○號判例可資參照。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院九十二年度台上字第三二０號判決參看）。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照民國七十四年七月印行之 吳明軒 所著中國民事訴訟法下冊第一三二四頁見解及最高法院八十年台再字第二十號裁判及八十年台再字第六四號裁判意旨）。再按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為同法第四百九十七條所明定。惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
（二）本件原確定判決（即本院九十一年度上字第二一五號民事判決，以下同）已認定：被上訴人（即再審原告，下同）另抗辯稱：依雲林縣警察局八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函意旨，可見被上訴人已終止本件契約等語。惟查，雲林縣警察局上開函係被上訴人因上訴人（即再審被告，下同）於八十八年五月二十五日以南建師字第○一一號函文要求被上訴人履行系爭契約而函復上訴人，該函說明欄第二點僅表示：「本局斗南分局辦公廳舍新建工程迄今尚未奉核定整建，而政府採購法又已於本（八十八）年五月二十七日公布實施，有關建築師之委聘皆須依該項法令辦理，故該項工程若奉核定整建，當依政府採購法及相關法令規定辦理」等語，此有各該函文附卷可稽。但查，遍觀全文，不僅未有一語涉及終止契約之意思，：：：難認被上訴人已合法終止兩造間之契約，是被上訴人之抗辯顯無足採。：：：且上訴人就系爭契約於八十八年五月廿七日政府購法施行後，系爭契約是否仍得履行，函請行政院公共工程委員會釋示，行政院公共工程委員會於八十八年六月二十四日以八八工程企字第八八○八○五三號函復「依民法第一百二十五條請求權之規定，首揭契約尚屬有效，應適用原訂契約相關內容之規定」，其副本並送雲林縣警察局，被上訴人亦不能諉為不知。是兩造間之系爭契約仍有效存在，應可認定等語（詳原確定判決理由二㈢）。是再審原告對於再審被告請求履行契約之函文，並無向再審被告為不再依原簽訂之委託設計監造契約書履行之表示或不使原契約繼續進行之意思，至所稱當依政府採購法及相關法令規定辦理，仍非不得與再審被告適用原訂契約相關內容之規定辦理，無必須終止契約之理由。而再審被告所謂「擬片面毀約」，旨在起訴狀內敘述其請求之依據，並非自認再審原告上開函件有終止契約之意思，本件既未經再審原告合法終止契約，原確定判決引用公共工程委員會所為上開函文，尚無違背證據法則。原確定判決並無適用法規錯誤之情形。再審原告主張雲林縣警察局八十八年六月二十八日雲警後字第五九三○號函，有「不使原契約繼續進行」之主張，為不足採。原確定判決另認「終止契約應屬當事人有終止權且達可得行使之狀態始可行使。查終止權除法律所明定者（即法定終止權）外，當事人亦得合意約定，使當事人之一方或雙方保留終止權（即約定終止權），被上訴人既未能舉證證明有何符合法定終止權行使要件之發生，兩造間復無何終止權行使之約定，則縱然認為前開函文含有終止契約之意思表示，亦難認被上訴人已合法終止兩造間之契約」云云，縱屬贅論，尚不影響原確定判決結果，即不足為再審原告有利之認定。
（三）又原確定判決已認定：被上訴人復抗辯稱系爭契約於七十六年九月間簽訂，自該時起算至七十八年九月間止，已罹於時效消滅；若自被上訴人發文與上訴人終止契約之八十八年五月間起算至九十年五月間，亦罹於時效等語。查系爭契約核其性質，應屬委任與承攬之混合契約，就其契約內容觀之，並無短期消滅時效之適用，參諸民法第一百二十五條、第一百二十七條之規定，則本件時效請求權之期間應為十五年，且行政院公共工程委員會八十八年六月二十四日八八工程企字第八八○八○五三號函亦認為「依民法第一百二十五條請求權之規定，首揭契約尚屬有效，應適用原訂契約相關內容之規定」，有該函影本附卷可憑。又依民法第一百二十八條之規定，消滅時效自請求權可行使時起算。本件契約第五條第一項即明文約定有關之設計監造費用之給付辦法，須俟「經費定案後再付款」等語。則在本件新建工程經費定案之前，尚不能請求給付報酬，消滅時效無從開始進行。而該新建工程係於九十年上半年經立法院編列預算通過後其經費始行確定，被上訴人嗣於九十年七月四日上網公告徵選建築師，上訴人始知其情，有該上網公告影本在存卷可稽，被上訴人對之復不爭執，自應信為事實。故自九十年七月四日起至上訴人於原審提起本件之訴之九十年十二月七日止，顯未逾消滅時效之期間甚明，故被上訴人以本件之請求已罹於消滅時效為抗辯云云，亦不足採等語（詳原確定判決理由二㈣）。再審原告主張再審被告之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，惟原確定判決係認定再審原告並無終止系爭契約之意思，已如前述，且系爭契約時效請求權之期間應為十五年，亦無罹於時效而消滅之情事，與再審原告得否終止契約，係屬兩事，尚難以再審原告得否終止契約而未表示終止，任指契約已經終止，即無所謂消滅時效之問題。再審原告前揭主張，揆諸前開說明，非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告此部分主張，不足為採。
（四）又原確定判決已認定：兩造間訂立之系爭契約仍屬有效，：：：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第二百二十六條第一項定有明文。：：：㈡又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；民法第二百十六條亦定有明文。民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事由之發生而受妨害，屬消極的損害；最高法院四十八年台上字第一九三四號著有判例可資參照。查兩造間之系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，已如前述，而上訴人為建築師，依通常情形，上訴人於完成設計監造工作，自得請求給付契約約定款項，實為應然，屬可得預期之利益，惟因可歸責於被上訴人之原因致給付不能，此項新財產之取得因而受妨害，乃所失利益；亦即因已因可歸責被上訴人之原因而妨害其取得新財產（即契約之履行所得之利益），依上開法條所示及判例所指「所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事由之發生而受妨害，屬消極的損害」，則被上訴人自應負此所失利益之損害賠償等語在卷（詳原確定判決理由三、三㈠、㈡）。再審原告以契約終止，應依民法第五百四十九條第二項但書規定請求，或準用民法第二百六十條之規定，無契約履行可預期之利益云云，自屬無據。再審原告前揭主張，揆諸前開說明，非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告此部分主張，為不足採。
（五）再審原告另主張原確定判決於計算再審被告所失利益，即契約履行之利益時，就系爭契約第五條所訂「第六期：工程全部完工後按驗收結算總工程費付清尾款。」即最終以驗收結算總工程款（而非工程預算）作為計算設計監造費之約定，竟漏未斟酌，而逕以工程預算核算，顯然原確定判決有民法第四百九十七條所定就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由云云，然再審原告所指係指契約履行時，如何領取工程款，悉依系爭契約之約定，與本件係因再審原告給付不能，如何賠償再審被告損害，並非相同，非屬重要證物漏未審酌之情事。再審原告此部分主張，不足採取。
（六）又原確定判決認定：按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；民法第一百五十三條亦定有明文。查系爭契約乃被上訴人就斗南分局新建工程設計監造工作事宜，有償地委託上訴人設計監造而簽訂，是系爭契約之必要之點乃設計監造工作之內容以及報酬。就此，兩造間之契約第一條、第四條及第五條既均已詳為規範，自難認兩造間就契約必要之點未經意思表示一致。至於斗南分局新建工程之基地、預算以及建築樣式、建材、結構等，日後經被上訴人向其上級機關申報及經所在民意機構通過預算即可確定，固與契約之履行密切相關，惟究非契約必要之點，是被上訴人抗辯稱兩造間之契約尚未成立云云，自不足採等語（詳原確定判決理由二㈡）。已將契約必要之點與非必要之點分別敘明，並認必要之點之意思表示一致，契約業已成立。至再審原告所述再審被告工作能否完成等，係屬能否履約問題，與契約是否成立或契約無效無關。再審原告主張系爭契約尚未有效成立或契約縱然成立，亦屬無效云云，為不可採。再審原告之主張，非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告此部分主張，難謂有據。
（七）再審原告又主張原確定判決於論述判斷再審被告之請求權時效時，係以契約報酬給付請求權為論述依據，而謂再審被告之契約報酬給付請求權未罹於時效而消滅，但最後判決再審原告應負賠償責任，卻係依債務不履行之法律關係，判決再審被告有債務不履行之損害賠償請求權，對再審被告之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅則隻字未提，顯然原確定判決有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。然查原確定判決於論述判斷再審被告之請求權時效時，以「契約報酬給付請求權」為論述依據，旨在論述契約請求權尚未罹於時效而消滅。又再審原告已自認該斗南分局新建工程，於九十年八月十六日辦理建築師徵選，並於九十年八月三十一日與林朝福建築師簽約，是項工程已於九十一年五月六日申報開工等情（本院上字卷四四頁），是再審被告於九十年十二月七日提起本件訴訟，有原審收狀文戳可稽（原審訴字㈠卷三頁），縱應依再審原告所述民法第五百十四條之時效期間，亦無消滅時效可言，原確定判決對再審被告之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅雖未論述，顯無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告此項主張，要無可取。又再審原告於本院九十二年十一月十八日言詞辯論期日所提出九十一年度整建辦公廳舍明細表，並非當事人在前訴訟程序已經提出之證物，揆諸前開說明，自無重要證物漏未斟酌之情形。再審原告此部分主張，委不足採。
六、綜右所述，本件並無再審原告所主張有適用法規顯有錯誤及足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，請求廢棄前程序之確定判決，並駁回再審被告在前程序之請求，為無理由，不應准許。再審原告之訴，既無理由，則再審原告主張再審原告已依原確定判決於九十二年七月二十三日給付再審被告一百二十二萬八千九百四十元（原確定判決主文第二項所載應給付之數額及法定利息），於九十二年九月十五日給付再審被告原確定判決之訴訟費用三萬一千零九十七元。依新修正之民事訴訟法第五百零五條之一規定準用同法第三百九十五條二項之規定，再審原告自得於再審程序請求再審被告返還上揭再審原告依原確定判決所為之給付及自給付之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，因予以擴張請求，即不另為駁回之諭知。至再審原告其餘所述，係就前訴訟程序之取捨證據、認定事實之職權行使所為指摘，自與再審事由無關，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官林永茂~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十二月三日~B法院書記官魏安里