裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第534號上訴人即被告 李仁宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院102年度審訴字第592號，中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1790號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實前案及施用毒品紀錄：
㈠甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒，因
認無繼續施用毒品傾向，於民國89年9月14日釋放出所，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2011號、第2175號為不起訴處分確定。
㈡復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，再因施用第二級毒品
案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣停止戒治交付保護管束，於91年1月31日執行完畢，該次犯行並經台灣台北地方法院（下稱台北地院）90年度簡字第676號判決處有期徒刑4月確定，於91年2月25日易科罰金執行完畢。
㈢再先後因施用毒品案件，經台北地院分別以：⑴94年度易字
第791號判決處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑵94年度訴字第1456號判決處有期徒刑8月確定；⑶95年度易字第1549號判決處有期徒刑7月確定；上開3案，並經台北地院96年度聲減字第27號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年確定。
㈣又因竊盜案件，經本院96年度上訴字第181號判決處有期徒
刑3年，並經最高法院96年度台上字第4045號判決駁回上訴確定，並與上開㈢所定減刑後之應執行刑接續執行，於100年9月9日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於101年3月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。
詎猶不思戒除毒癮，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，
於102年9月19日某時許，在台北市○○區○○路○○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃方式，施用海洛因1次。另於同年月21日下午某時許，在上址，將甲基安非他命置於電燈泡內加熱方式，施用甲基安非他命1次（電燈泡於施用後已丟棄）。
嗣於同年月21日晚上7時40分許，在台北市○○區○○路0段000號前，因另案竊盜案件為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（淨重0.7580公克，嗣取0.0002公克鑑驗，驗餘淨重0.7578公克），始查悉上情。
案經台北市政府警察局南港分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：⑴本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司102年10月8日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心102年10月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。
⑵被告下列所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。⑶非供述證據部分，檢察官、被告均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原
審及本院坦承不諱，且其為警所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司102年10月8日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第73頁）。再扣案白色結晶塊1袋淨重0.7580公克，經交通部民用航空局航空醫務中心取0.0002公克鑑定（驗餘淨重0.7578公克），結果確含有甲基安非他命成分，亦有該中心102年10月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（偵卷第89頁）。依上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡次查被告有犯罪事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢，由檢
察官為不起訴處分後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用第一、二級毒品案件，自得依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈢本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑之加重：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前持有海洛因及施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告有犯罪事實欄㈣所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
上訴駁回之理由：
原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條，且說明被告符合刑法第47條第1項累犯加重之規定。並審酌被告前因毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及判決處刑後，復為本件施用毒品犯行，因認其戒除毒癮之意志不堅、定力不足，惟念及其因短腸症為減輕疼痛而施用毒品，又施用毒品性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡被告犯罪後已知坦認犯行之態度，暨其為國中畢業之教育程度、已婚、育有
2名未成年子女、父親甫過世之生活狀況等一切情狀，認公訴人各具體求處有期徒刑9月、6月稍嫌過重，就被告施用第一級毒品，量處有期徒刑8月；就其施用第二級毒品，量處有期徒刑5月，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。復說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（包裝袋除外，驗餘淨重0.7578公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在前述施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝前開甲基安非他命所用之包裝袋1只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，係被告所有、供本件施用第二級毒品犯罪所使用之工具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在前述施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收；至扣案之K他命1包，雖為違禁物，然與被告上開施用第一、二級毒品命犯行無涉，爰不諭知沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張罹患重病，須終身治療，且父親甫過世，又有兩名幼兒待照顧，請予較輕刑罰云云。惟查原審關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，且參諸被告前案施用毒品經法院判處之刑度，本件原審之量刑並未過重，原審量刑既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形。是被告猶執上詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王譽璋中華民國103年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。