裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第478號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第478號上訴人 許志銘 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第414號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許志銘㈠前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度毒聲更㈠字第3號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年10月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第638號為不起訴處分確定；㈡復於96年2月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2402號判決處有期徒刑四月確定，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第2583號裁定減刑為有期徒刑二月確定，於96年8月29日易科罰金執行完畢；㈢再於96年2月間因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2566號判決處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定，97年4月9日易科罰金執行完畢（以上於本案均不構成累犯）。許志銘復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於102年5月18日下午9時許，在新北市○○區○○路○○○號三樓友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器以火燒烤之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣因另案通緝，為警於同日下午9時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前緝獲，並於上址友人住處查扣第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重
0.1858公克）、第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.0045公克）及吸食器一組，且經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告許志銘均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告許志銘於警詢、偵查、原審、本院準備程序時，坦承在上揭時地施用海洛因、甲基安非他命之犯行，其所陳核與被告為警查獲後所採之尿液，分別以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應之卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物照片等證據資料相符，且扣案之米白色細結晶一包，經鑑定結果，檢出海洛因成分，毒品驗餘淨重為
0.0045公克；而扣案之白色結晶二包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，毒品驗餘淨重為0.1858公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可查，並有扣案之海洛因一包、甲基安非他命二包、吸食器一組可證，是被告出於自由意志之自白與事實相符。按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決參照）。被告有事實欄所載前案紀錄，有被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可按。被告本次再犯施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能（相關文獻有法務部調查局91年6月28日調科壹字第00000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函足資參照）。
被告於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後，再為本件混合施用海洛因、甲基安非他命之犯行，核其施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告施用甲基安非他命，所為係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，復兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案施用所餘之海洛因一包（驗餘淨重0.0045公克）及甲基安非他命二包（驗餘淨重0.1858公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；至於盛裝上揭毒品之外包裝袋合計三個及吸食器一組，則均係被告所有，分別供持有、施用毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均沒收之。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，且按量刑之輕重，及是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人之前述情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑一年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非可取。至於被告上訴雖要求宣告緩刑，但被告有事實欄所記載之前案紀錄，而再為本件行為，足見機構式處遇較能協助被告戒除毒癮，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與103年3月13日在押在監查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。