最高法院107年度台上字第4136號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4136號刑事判決

裁判日期：民國107年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4136號上訴人 林彥丞 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月18日第二審判決（107年度上訴字第1531號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11917、11
918、11919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依上訴人林彥丞於偵審中之自白，佐以證人 楊閔翔 、 陳泳杉 、 魏高俊 、 陳彥佑 、 高志偉 、 許菁舫 、 劉承翰 之證述，及卷附通訊監察譯文、行動電話基地台歷程位置及行進路線比對位置圖、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命11次（其中2次共同販賣），及轉讓偽藥1次之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品之不當判決，改判仍論以販賣第三級毒品11罪，各處如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示之刑，及為相關沒收之諭知；另維持第一審論處轉讓偽藥罪刑部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；並定應執行刑有期徒刑4年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：現今刑罰已揚棄應報理論，改採特別預防理論，避免短期自由刑，尤其連續犯廢止後，為免一罪一罰之累計刑度過重，除罪大惡極者外，莫不從輕量刑。上訴人素行良好，無前科犯行，犯罪後坦承犯行，態度良好，原判決量刑顯屬過重，願捐公益或服義務勞動，換取從輕量刑，並請求宣告緩刑云云。
三、惟查，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明審酌刑法第57條各款事由，量處如附表一至四所示之刑，定應執行有期徒刑4年之理由（見原判決第7、8頁），並未逾越法定刑範圍，而所量定之刑均趨近最低度刑，亦無顯然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。又緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，亦屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因，況上訴人定應執行有期徒刑4年亦不符刑法第74條宣告緩刑之要件。上訴意旨徒憑己意，置原判決之明白論敘於不顧，對量刑職權之適法行使，任意指摘，並請求宣告緩刑，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月18日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月24日