裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1001號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人梁水源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第331號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國91年間，分別因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年易字第540號各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；又於92年間，因施用第二級毒品案件，經本院以92年簡字第2794號判處有期徒刑6月確定，前開三罪接續執行，均於94年9月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於共同意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其母陳葉玉柑名義所申辦之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後：㈠於96年5月16日晚上7時42分許，接獲甲○○以00000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與之聯絡購買甲基安非他命後，丙○○即於同日晚上7時42分後某時，前往臺北縣永和市○○路○○○巷○號4樓甲○○住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1包予甲○○以牟利。㈡於96年5月中旬間某日，接獲丁○○以0000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話與之聯絡購買甲基安非他命後，丙○○即於同日下午6時許，前往臺北縣永和市○○路○○巷丁○○工作地點，以1000元之價格，販賣甲基安非他命1包予丁○○以牟利。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。故所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：證人丁○○於警詢中證稱：「（問：你所吸食之安非他命係向何人購買？於何時、地購買？共購買幾次？每次數量及價錢多少？都是如何聯絡交易？）我是向朋友綽號『 阿吉 』之男子，購買安非他命自己施用，我有給他錢。是以我的行動電話打給他，行動電話號碼忘記了，我向『阿吉』購買2次，於96年5月中旬約下午18時左右，在我工作的工地內（永和市○○路○○巷內），他親自拿安非他命1包代價1000元」、「（問：警方提供指認犯嫌紀錄表編號3丙○○是綽號『阿吉』之男子？）是他本人」、「（問：門號0000000000是何人使用？）綽號『阿吉』使用」、「（問：
經警方實施通訊監察0000000000門號，發現你於96年5月17日17時14分通話《目號0000000000》，你說：喂!好了嗎，丙○○回答：拿給他了啊。你說：好啦。丙○○回答：不然你叫他先拿一千。你說：他說一千你的太少啊。丙○○回答：隨便你，看你要怎樣。你說：一千那你要拿多少給人家。丙○○回答：跟你的一樣啊。你說：跟我的一樣，他說太少啊。丙○○回答：啊我不會講。你說：先不要講啦。丙○○回點：好啦。等語內容，你有何解釋？）是我朋友拜託我，向丙○○購買毒品安非他命，並沒有轉賣毒品安非他命」等語在卷（見96年度偵字第22701號偵查卷第15頁至第16頁）；惟其於法院審理時證稱：「（問：你是否有跟被告買過二級毒品安非他命？）沒有」、「（問：你於警詢中說你向阿吉買過兩次安非他命，每次買一千元一包，有何意見？）那是警察騙我說，只要我說出來就要放我走。但是我說出來，沒有放我走，還對我驗尿，最後我才會被勒戒，當天是有讓我走」等語（見本院卷第101頁、第103頁）。綜合上揭證人丁○○於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；又員警在詢問證人時，要求證人要講出實話等等，探究其真意，應僅係警方要求證人坦白供出案情，勿虛偽陳述，以求得真相，尚不能據此認為證人之意志受到限制，況依證人丁○○於警詢中所述，其並非沒有施用毒品前科，則其對警方辦理毒品案件之法定程序應知之甚詳，自不可能僅因員警要伊說出毒品來源，即設詞搆陷被告，另依證人丁○○於本院審理時所述：「（問：警察除了說你說出來就要放你走外，還有無其他欺騙你的話語？）警察叫我指認，我之前在水電行就認識被告」等語（見本院卷第104頁），可見員警並無何施用欺騙手段讓證人誣指被告上開犯行，是證人丁○○於本院審理時聲稱是遭員警欺騙，才會在警詢中誣指被告販賣第二級毒品甲基安非他命云云，自無可採。揆諸上開說明，證人丁○○於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丁○○於警詢中之證言自有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。
七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案中關於0000000000號之監聽係法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署96年4月23日96年度乙○榮言監（續）字第000200號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊號碼共計7線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自96年
4月26日上午10時起至96年5月25日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，有該通訊監察書一件在卷可憑（見本院卷第38頁至第39頁），是承辦員警對於被告所使用之上開0000000000號門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即向被告購買第二級毒品甲基安非他命之甲○○於檢察官偵查中所為之陳述（見96年度偵字第22701號偵查卷第38頁至第39頁；97年度偵緝字第331號偵查卷第56頁至第57頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告固坦承有於前揭時地與證人甲○○、丁○○電話聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不知甲○○、丁○○有無施用甲基安非他命，但甲○○、丁○○有打電話與伊聯絡時，在閒聊中問伊甲基安非他命的價錢，丁○○有說朋友要跟伊聯絡，後來也沒有打來，伊實不知甲○○於96年5月16日在電話中是在講什麼云云。經查：
㈠被告有於前揭時地以電話聯絡交易方式而販賣第二級毒品甲
基安非他命予甲○○一節，迭據證人甲○○於警詢及偵審中證述明確（見96年度偵字第22701號偵查卷第10頁；97年度偵緝字第331號偵查卷第56頁至第57頁、本院卷第94頁至第99頁），核其與被告於96年5月16日晚上7時42分45秒之電話監聽內容相符，有該監聽譯文1件附卷可稽（見96年度偵字第22701號偵查卷第20頁），再參以被告亦不否認前開0000000000電話為伊所使用，且有與證人甲○○為前開電話監聽內容之對話等事實（見本院卷第67頁、第68頁），況被告與證人甲○○間已認識10幾年，雙方間並無仇怨，已據被告於警詢及本院準備程序中、證人甲○○於警詢時陳述甚明（見96年度偵字第22701號偵查卷第7頁、第11頁、本院卷第67頁），證人甲○○並無搆詞陷害被告之必要，足徵證人甲○○確有於前揭時地以電話與被告聯絡後，向被告購得第二級毒品甲基安非他命1次無訛。被告辯稱伊於前揭時地只有跟甲○○通電話，並未販賣甲基安非他命云云，要無可採。㈡被告有以電話聯絡交易方式而販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○一節：
⒈已據證人丁○○於警詢時證稱：「（問：你所吸食之安非
他命係向何人購買？於何時、地購買？共購買幾次？每次數量及價錢多少？都是如何聯絡交易？）我是向朋友綽號『阿吉』之男子，購買安非他命自己施用，我有給他錢。
是以我的行動電話打給他，行動電話號碼忘記了，我向『阿吉』購買2次，於96年5月中旬約下午18時左右，在我工作的工地內（永和市○○路○○巷內），他親自拿安非他命1包代價1000元」、「（問：警方提供指認犯嫌紀錄表編號3丙○○是綽號『阿吉』之男子？）是他本人」、「（問：門號0000000000是何人使用？）綽號『阿吉』使用」、「（問：經警方實施通訊監察0000000000門號，發現你於96年5月17日17時14分通話《門號0000000000》，你說：喂!好了嗎，丙○○回答：拿給他了啊。你說：好啦。丙○○回答：不然你叫他先拿一千。你說：他說一千你的太少啊。丙○○回答：隨便你，看你要怎樣。你說：一千那你要拿多少給人家。丙○○回答：跟你的一樣啊。你說：跟我的一樣，他說太少啊。丙○○回答：啊我不會講。你說：先不要講啦。丙○○回答：好啦。等語內容，你有何解釋？）是我朋友拜託我，向丙○○購買毒品安非他命，並沒有轉賣毒品安非他命」等語在卷（見96年度偵字第22701號偵查卷第15頁至第16頁）。
⒉而依96年5月17日下午5時14分24秒0000000000號行動電
話監聽譯文所載：「被告：喂」、「證人丁○○：喂，好了嗎，我朋友說快一點」、「被告：拿給他了啊」、「證人丁○○：好啦」、「被告：現在你那裏怎樣」、「證人丁○○：一個囉哩囉嗦的人」、「被告：不然你叫他先拿一千」、「證人丁○○：他說一千你的太少啊」、「被告：是誰啦，我認識嗎」、「證人丁○○：一個認識，一個不認識」、「被告：隨便你，看你要怎樣」、「證人丁○○：一千那你要拿多少給人家」、「被告：跟你的一樣啊」、「證人丁○○：跟我的一樣，他說太少啊」、「被告：啊我不會講」、「證人丁○○：先不要講啦」、「被告：好啦」等語（見96年度偵字第22701號偵查卷第21頁），可看出證人丁○○應曾向被告購買過一千元之物品，而該物品係指第二級毒品甲基安非他命，亦可從證人丁○○於警詢中證稱上開監聽譯文之內容係朋友拜託伊向被告購買毒品安非他命等語得證（見上開偵查卷第16頁），況上開0000000000號、0000000000號行動電話分別為被告、證人丁○○所使用，亦據其二人分別陳述、證述在卷，如非證人丁○○曾向被告購買過第二級毒品甲基安非他命，而知悉被告有販賣第二級毒品甲基安非他命，自不可能隨意代朋友向被告詢價。綜上，足證證人丁○○於警詢中所述曾向被告以一千元代價購買過第二級毒品甲基安非他命1次等語，洵屬非虛。至證人丁○○於警詢中雖表示曾向被告購買過兩次甲基安非他命（見上開偵查卷第15頁），然依證人丁○○於警詢中所述：「於96年5月中旬（時間不詳）於下午18時左右，在我工作的工地內（永和市○○路○○巷內），他親自拿安非他命1包代價1000元」等語（見上開偵查卷第15頁），證人丁○○顯然僅能確認一次之時、地、數量及金額，自應採有利於被告之認定，是就證人丁○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命時、地、數量及金額，應認僅有前開犯罪事實欄所述之一次。故被告辯稱伊沒有販賣第二級毒品予證人丁○○云云，亦不足採信。
㈢本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二
級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯係事後圖飾卸責之詞，不足採信，本件
事證已臻明確，被告基於賺取差價之營利意圖，而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○、丁○○各1次之犯行均堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾於91年間，分別因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年易字第540號各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；又於92年間，因施用第二級毒品案件，經本院以92年簡字第2794號判處有期徒刑6月確定，前開三罪接續執行，均於94年9月28日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告先後二次販賣甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告正值青年，身體健全，竟不思循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且於法院審理時飾詞否認犯行，欲圖卸責，未見悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告因販賣第二級毒品所得之財物1500元（即1000元＋500元），雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十三庭審判長法官李麗珠
法官許映鈞法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官林政良中華民國97年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。