裁判字號：臺中高等行政法院94年再字第7號判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：有關稅捐事務
臺中高等行政法院判決
九十四年度再字第七號再審原告宇達營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人 謝萬生 律師訴訟代理人丙○○○再審被告財政部臺灣省中區國稅局代表人乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間因有關稅捐事務事件，再審原告對本院中華民國九十一年六月十九日九十一年度訴字第一三二號判決及最高行政法院九十二年十月卅一日九十二年度判字第一五○四號判決，聲請再審，本院判決如下：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣再審原告於民國（下同）八十三年至八十五年間，購進貨物（水泥、模板、鋼筋等），金額共計新台幣（下同）一五二、六二○、八七○元，涉嫌未依法取得憑證，而取得非實際交易對象元淞實業、祥莊實業、明莊實業、 楊田 實業、昌圖實業、裕倉工程、燦輝企業、 旭亮 實業、復踐實業、鼎臆國際等有限公司所開立之ＸＲ00000000號等二五○張統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額七、六三一、○五七元，案經法務部調查局東部地區機動工作組查獲，移由再審被告審理違章成立，依營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額處七倍之罰鍰五三、四一七、三○○元（計至百元）。再審原告不服，申請復查未獲變更，循序提起訴願、向本院提起行政訴訟、最高行政法院提起上訴，均遭駁回。再審原告仍不服，遂依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款、第十三款及第二百七十四條之規定提起本件再審之訴。
乙、兩造聲明：
一、再審原告聲明求為判決：復查決定（原處分）、訴願決定、本院九十一年度訴字第一三二號判決及最高行政法院九十二年度判字第一五○四號判決均撤銷。
二、再審被告聲明求為判決：再審原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、再審原告起訴意旨略以：
一、按原判決係以「再審原告為營業人」及「再審原告將系爭工程整體轉包與各下包商」之事實為判決之依據。惟主管機關內政部營建署於九十二年四月十五日營署建管字第○九二二九○六○一一號函已明白揭示，營造業間並無所謂「整體轉包」之用詞，詎原判決竟漏未審酌該函件，核屬行政訴訟法第二百七十三條第十三款之再審事由，再審原告自得據以提起本件再審之訴。
二、另按監察院就原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）未踐行應調查之必要程序（即函請當時之臺灣省營造業審議委員會審議），率予認定本案為「整體轉包」，並課以再審原告及 孝蓉 等四家公司及百家中下游廠商鉅額罰鍰等違法缺失行為，業已於九十三年四月二十六日以（九三）院台財字第○九三二二○○三五五號函提出糾正在案。再者，主管機關內政部營建署於九十三年九月十日以台內營字第○九三○六八五九四六號函，請營造業之地方主管機關南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審理本案。該會於九十三年十二月廿四日對本案作成決議，確認原告及孝蓉公司等四家營造廠商與 李萬枝 等三十九人間之關係為確有以登記證書借與他人使用之情事（即借牌行為），並依行為時營造業管理規則第三十一條第一項第三款暨土木包工業管理辦法第十七條第一項第三款規定撤銷前揭四家公司（行號）之營造業登記證書，並於九十四年四月一日公告之。是原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）所據以課罰之事實及理由（即整體轉包），業經主管機關內政部予以廢棄變更為「借牌行為」，故原處分機關本於整體轉包所為之行政處分已失所附麗。本件原判決據為判決基礎之行政處分已有變更（從「整體轉包」變更為「借牌」處分），核屬行政訴訟法第二百七十四條及二百七十三條第一項第十一款之再審事由，再審原告於知悉為判決基礎之行政處分業已變更之時起（即九十四年四月十一日公告日起）三十日內之法定期間提起再審之訴，自屬於法有據。
三、末按「關於營造廠商未實際承攬工程，將營造業登記證提供他人投標承攬工程，或代他人在建築申請書上蓋章表示承建，並代他人開立統一發票之案件，仍應依本部七十九年八月三十日台財稅第000000000號函釋核處；至該營造廠商因上開行為所收取之代價，非屬營業稅課稅範圍，不課徵營業稅。」、「營造廠商代他人所開立之統一發票，已報繳營業稅捐者，應俟有關機關補繳稅額起後退還之。」財政部八十七年六月二日台財稅字第八七一九三八六七九號函及七十九年八月三十日台財稅第0000000000號函已有明釋。本案既已經營造業主管機關認定再審原告屬出借牌照之行為，不負工程盈虧之責，則再審原告根本無營業行為，自無繳納營業稅之必要。
貳、再審被告答辯意旨略以：
一、按再審原告所訴稱者，無非為其係將營造業登記證提供他人投標承攬工程，實際上並未負擔系爭工程之盈虧，與各下包業者間非屬「整體轉包」，而係「借牌」之關係，事實上無銷售貨物或勞務之行為，非屬營業稅課徵範圍等語云云。然其前揭所述核與本件原處分係以再審原告取得非實際交易對象元淞實業等公司統一發票作為進項憑證，以申報扣抵銷項稅額、虛報進項稅額等全然無關。再審原告與各下包業者間不論為「整體轉包」抑或是「借牌」之關係，均屬將不得扣抵統一發票申報扣抵銷項稅額。
二、次按再審原告雖主張其有合於行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之再審事由，惟前揭條文所稱「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物於前事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物或因故不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者為限，倘該證物於前事實審言詞辯論終結前所不存在，即無本款適用。然再審原告並未指明其「證物」為何，倘係指南投縣營造業審議委員會九十三年十二月廿四日撤銷再審原告、孝蓉、明勇、正宏等四家公司（行號）營造登記證書之決議，則再審原告於本年度始提起再審之訴，顯已逾越行政訴訟法第二百七十六條第二項規定之再審期間。況且，該決議係在前事實審言詞辯論終結前所不存在，即非屬同法第二百七十三條第一項第十三款所稱「未經斟酌之證物」。又再審原告與部分下包業者間究屬「整體轉包關係」抑為「借牌關係」，容屬不變之事實，本不待行政機關確認，若其真屬「借牌關係」，則再審原告就此「事實」於發生時即已知悉，即應於前事實審言詞辯論終結前或於上訴時主張，豈能於發生近十年始向其他行政機關提出主張。是以，縱認再審原告有合於同法第二百七十三條第一項第十三款之再審事由，亦因其知其事由不為主張，顯係可歸責於再審原告之過怠，依同條第一項但書規定，即不得於再審之訴主張。
三、原審判決依據再審被告所陳資料、再審原告實際代表人丙○○○與各下包廠商於法務部調查局南投縣調查站之筆錄、再審原告之記事本及資金支付方式等情為綜合判斷，斟酌綜合全審辯論意旨，始認定其屬轉包關係，方為其敗訴之判決。此與南投縣營造業審議委員會僅依再審原告及部分下包業者「自承借牌」此等事後翻供之書面或口頭陳述，即報經目的事業主管機關並撤銷其營造業登記之決議迥然不同。再審原告代表人與自承借牌之下包業者並未證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽，南投縣營造業審議委員會即 依渠 等供述做成決議，自不足以推翻原審判決所認定之事實。且再審被告對相關下包業者 吳錦昭 等七十三人違反營業稅法規定所作違章處分，已有六十九件已告確定，益證再審原告代表人前開筆錄所述與事實相符，是再審原告向定作人承攬系爭工程後，再將標得工程轉包予下包業者承作，其承攬及次承攬核屬個自獨立之法律行為，分別各為營業稅法所規範之營業人，均應依營業稅法規定負繳稅義務，自屬有據。
理由
一、本件再審原告於八十三年至八十五年間，購進貨物（水泥、模板、鋼筋等），金額共計一五二、六二○、八七○元，涉嫌未依法取得憑證，而取得非實際交易對象元淞實業、祥莊實業、明莊實業、楊田實業、昌圖實業、裕倉工程、燦輝企業、旭亮實業、復踐實業、鼎臆國際等有限公司所開立之ＸＲ00000000號等二五○張統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額七、六三一、○五七元，案經法務部調查局東部地區機動工作組查獲，移由再審被告審理違章成立，依營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額處七倍之罰鍰五三、四一七、三○○元（計至百元）。再審原告不服，申請復查未獲變更，循序提起訴願、向本院提起行政訴訟，經本院以九十一年度訴字第一三二號判決駁回，再審原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，仍經該院以九十二年度判字第一五○四號判決駁回其上訴確定在案，有本院及最高行政法院上開判決及裁定附卷可稽。
二、再審原告主張原判決係以再審原告為營業人並將系爭工程整體轉包與各下包商之事實為判決之依據。惟內政部營建署於九十二年四月十五日營署建管字第○九二二九○六○一一號函已明白揭示，營造業間並無所謂「整體轉包」之用詞，原判決竟漏未審酌該函件，有行政訴訟法第二百七十三條第十三款之再審事由；又監察院以原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）未踐行應調查之必要程序，率予認定本案為「整體轉包」，課以再審原告及孝蓉等四家公司及百家中下游廠商鉅額罰鍰等違法缺失行為，業於九十三年四月二十六日提出糾正在案，另主管機關內政部營建署於九十三年九月十日函請營造業之地方主管機關南投縣政府召開南投縣營造業審議委員會審理本案。該會於九十三年十二月廿四日對本案作成決議，確認原告及孝蓉公司等四家營造廠商與李萬枝等三十九人間之關係為確有以登記證書借與他人使用，並依行為時營造業管理規則第三十一條第一項第三款暨土木包工業管理辦法第十七條第一項第三款規定撤銷前揭四家公司（行號）之營造業登記證書，並於九十四年四月十一日公告之，是原處分機關課罰之事實及理由（即整體轉包），業經主管機關內政部予以廢棄變更為「借牌行為」，原處分機關本於整體轉包所為之行政處分已失所附麗。本件原判決據為判決基礎之行政處分已有變更，亦屬行政訴訟法第二百七十四條及二百七十三條第一項第十一款規定之再審事由等語。
三、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。．．．當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」、「為判決基礎之裁判，如有前條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴。」行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款、第十三款及第二百七十四條分別定有明文。
四、經查，本院九十一年度訴字第一三二號判決，所認定之事實，係再審原告於八十三年至八十五年間，購進水泥等貨物，而取得非實際交易對象元淞實業等公司所開立統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，被告依營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額處七倍之罰鍰，該判決認定上開事實之證據，係再審原告受委託人即實際負責人丙○○○於八十六年三月二十日調查局東機組調查時之調查筆錄「．．、宇達二家公司購買之建材中，有部分是向彰化市華力實業有限公司 黃松川 訂購，他拿給我的發票有些不是以華力實業有限公司名義開立，而是以前述楊田、鼎臆、昌圖、明莊、祥莊、元淞、裕倉、旭亮、復踐、燦輝等公司名義開立．．．」之供詞，及簽名確認之不實發票查核清單影本三十張，另依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第一○七○○號、八十六年度偵字第一○七○五號、八十六年度偵字第一二五七二號起訴書及臺灣臺北地方法院以八十六年度訴字第二五三三號刑事判決書， 簡時弘 自八十二年起，僱用 朱琪 、 徐繼全 ， 莊鄭燦 等人出任人頭公司負責人，陸續設立旭亮、祥莊、明莊、燦輝、楊田、昌圖、元淞、鼎臆、裕倉、復踐等有限公司，大量虛開發票販售牟利，供無實際交易之發票與營業人充作抵銷進項之事實，經檢察官起訴並由該法院判處有期徒刑在案，足認再審原告有以虛設公司開立之發票申報扣抵稅額。
五、次按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者。」所謂「發見」未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者而言，若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以此據為再審之理由。
六、再審原告主張原判決未審酌內政部營建署於九十二年四月十五日營署建管字第○九二二九○六○一一號函件，而逕為認定再審原告為營業人並將系爭工程整體轉包與各下包商之事實，為判決之依據，惟原判決並未認定再審原告有將其所得標之工程整體轉包與各下包商之事實，而係再審原告購進水泥等貨物，取得非實際交易對象所開立統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，有如上述。又內政部營建署上開函件，發文日為九十二年四月十五日，而原判決於九十一年六月十九日判決，並非原判決訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，自與行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所規定之再審要件不合。至再審原告另稱原處分機關（南投縣稅捐稽徵處）因處理再審原告及孝蓉等四家公司及百家中下游廠商罰鍰等事件，經監察院於九十三年四月二十六日提出糾正，又內政部營建署以原告及孝蓉公司等四家營造廠商與李萬枝等三十九人間之為「借牌行為」，依行為時營造業管理規則第三十一條第一項第三款暨土木包工業管理辦法第十七條第一項第三款規定撤銷前揭四家公司（行號）之營造業登記證書，並於九十四年四月十一日公告，惟縱使有上開事實，原處分機關雖經監察院糾正，然迄今並未對本件行政處分有所變更，是原判決基礎之行政處分既無變更，又再審被告就再審原告所為追繳逃漏稅款之處分，經改制前行政法院以八十九年度判字第二○七○號判決確定在案，該確定判決亦未變更，是原判決均無行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款規定之情形，再審原告以此部分符合同法第二百十七四條之規定，為本件之再審理由，亦屬無據。
七、是本件再審之訴顯無再審理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。另再審原告以原判決另有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定之再審事由，聲請再審之部分，本院並無管轄權，應由本院依再審原告之聲請，將此部分再審之訴移送最高行政法院管轄，併予敘明。
八、依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
第三庭審判長法官沈應南
法官林秋華法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中華民國九十四年六月十六日
書記官王永慶