裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4158號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4158號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院九十八年度訴字第一三四號，中華民國九十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為政府公告查禁之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於民國九十七年十二月十五日，在臺北市○○區○○○路與大業路口某土地公廟，向姓名年籍不詳綽號「Ｑ毛」之成年男子購入毒品海洛因三包（毛重一點一一公克、淨重零點四五公克），復於同年月十九日上午十時三十分許，再向「Ｑ毛」購入毒品海洛因四十三包（毛重十八公克、淨重八公克）及六包（毛重三公克、淨重二公克），計花費新臺幣（下同）二萬五千元，將上開毒品攜持在身，伺機販賣牟利；迄於九十七年十二月十九日下午一時三十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號前，經警在其身上查獲並扣得第一級毒品海洛因三包（毛重一點一一公克、淨重零點四五公克），再經被告同意搜索其停放在臺北市○○區○○○路○○○巷○號前之車號000－000號輕型機車，復在上開機車置物箱內扣得第一級毒品海洛因四十三包（毛重十八公克、淨重八公克）及坐墊下置物箱內扣得第一級毒品海洛因六包（毛重三公克、淨重二公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院三十年度上字第八一六號判例、四十年度臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人 蘇信雄 於偵查中之證述、九十七年十二月十九日之偵查報告、扣案毒品五十二包、扣案毒品初步鑑驗報告單三紙及現場照片九十六張等為主要論據。
四、程序方面：㈠關於被告於警詢自白之證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；被告陳述其自白係出不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。又刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定所稱利誘者，係指以不正之利益予以誘惑而言，倘詢問方式係為發現真實所為之調查手段，難認該當於利誘之不正方法（參最高法院九十五年度台上字第三五二七號、九十四年度台上字第二九九七號判決）。被告辯稱：伊於警詢時精神狀態不好，員警以只要承認販賣毒品即可獲交保誘導伊，員警還聲稱在十年前就要抓伊但都抓不到云云（見原審卷第五四、五五頁）。惟證人即製作被告警詢筆錄之員警蘇信雄證稱：被告為警查獲後解送警局車程中，稱其僅吸食毒品並未販賣，員警表示扣案毒品多達五十二包，若被告僅係吸食，不會買這麼多數量，回警局後伊直接為被告製作警詢筆錄，詢問及記錄均係伊一人全程處理，伊並未以若被告認罪就可以交保來誘導被告，被告作筆錄時精神狀況良好，並無藥癮發作之情形等語（見原審卷第八一至八三、八七頁）。依證人蘇信雄所述其並無以交保為由誘導被告自白之情形，且衡以被告有多次毒品前科，對於涉犯本件販賣毒品海洛因罪嫌，法定刑為死刑或無期徒刑，罪責至重，不可能毫無所知，豈致輕信員警告以承認販賣即可交保而為不實自白；又縱員警以查獲毒品數量甚鉅，質疑被告所稱供己施用之辯解，或告以被告前涉犯多起毒品案件經警方追緝等語，顯屬員警為發現真實之調查手段，殊難據此逕認員警誘導被告；抑且，被告供承：伊於警詢時並未遭強暴、脅迫、刑求、恐嚇（見原審卷第五五、五六頁），堪認被告於警詢之自白並無遭員警脅迫、利誘之情事，被告此部分辯解，尚無足採。
⒉次按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項
規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（參最高法院九十六年度臺上字第四九０八號、九十二年度臺上字第六九二一號判決）。本件被告於警詢之自白雖無遭利誘等不正方法取得，業如前述；惟被告另辯稱：卷附警詢筆錄是做好後，員警叫 伊照 著唸等語（見原審卷第九一頁），經核與證人蘇信雄證稱：伊製作被告警詢筆錄時，按到錄音機之播放鍵，未按下錄音鍵，作完筆錄後才發現沒有錄音，與被告確認後按照筆錄內容重新錄音，正式錄音時被告係照之前寫好的筆錄唸，並非一邊錄音一邊打字製作筆錄等語相符（見原審卷第八二頁）。準此，堪認卷附被告之警詢筆錄並非員警依上揭規定，在詢問被告同時全程連續錄音下所製作，難認係員警依法定程序取得之證據。又依證人蘇信雄所述：伊製作被告警詢筆錄時使用之錄音機並非新的錄音機，之前曾在其他案件使用過，都是伊在使用，並未發生過類似未按到錄音鍵之情形，伊是作完被告筆錄，檢查錄音帶才發現沒有按到錄音鍵等語（見原審卷第八七頁），可見證人蘇信雄並非首次使用該錄音機，之前從未發生過疏未按錄音鍵之情形，而員警於警詢過程中，依常情應時常檢查錄音狀態以符法定程序，證人蘇信雄竟於詢問本件被告過程中，毫未發現其未按下錄音鍵，於發現後又未重新詢問被告並同時錄音，反竟命被告照筆錄內容唸出後加以錄音，顯蓄意違反上開法定程序，侵害被告程序保障權；又證人蘇信雄證稱製作筆錄連同重新錄音之時間約一小時（見原審卷第八八頁），然依卷附警詢筆錄之繕打內容，再計入重新錄音之時間，顯非一個小時即可完成，是被告辯稱員警只作一次筆錄，並無按錯錄音鍵叫伊再唸一次之情形等語（見原審卷第九三頁），尚非不能採信。
⒊綜上事證，足認本件警詢筆錄之被告自白，違反全程連續錄
音之規定，造成被告訴訟上防禦之不利益程度至為重大。本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，爰認被告於警詢自白之筆錄無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
㈡本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
五、訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：我是去向賣我的人拿毒品而已，對方就是這麼多包放在一起，身上三包是前一天的，其他四十九包是當天拿的，都是我自己要施用的；我沒有販賣毒品，我是向他人購買劣級品，所以比較便宜等語（見本院卷第三六頁反面、三七頁）。經查：
㈠本件係警方依線報檢舉稱騎乘車號000－000號重型機
車之人，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號前從事毒品交易，員警在本件查獲前幾天至上址勘查，發現被告騎上開重型機車，停在車號000－000號輕型機車旁，被告並翻動該輕型機車之坐墊下方置物箱，員警記下該輕型機車車號，查詢車籍發現車主為被告之胞姐 陳柔淑 ，員警於上開時間再次前往上址，員警表明身分後，被告自行從左肩處取出三包毒品海洛因交予員警，並供承上開陳柔淑所有之輕型機車為其使用，經被告同意後搜索該輕型機車，於前置物箱查獲毒品海洛因四十三包，於坐墊下方置物箱查獲毒品海洛因六包，共計查獲毒品海洛因五十二包之事實，業據證人蘇信雄證述綦詳（見偵卷第七五、七六頁，原審卷第七九、八０頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場照片及扣案毒品照片計九十六幀附卷可稽（見偵卷第一二至一五、二八至四三頁），而上開查獲之毒品五十二包，經員警初步檢驗，均呈嗎啡、海洛因反應，有臺北市政府警察局內湖分局扣案毒品初步鑑驗報告單三紙在卷可稽（見偵卷第二二至二四頁），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：送鑑粉塊狀檢品五十二包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重七點七七公克（空包裝袋總重十五點零八公克），純度十五點七八％，純質淨重一點二三公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一紙在卷可按（見原審卷第三九頁），此部分事實，固堪認定。
㈡再證人蘇信雄證稱：本件是民眾親自來派出所檢舉，提供警
方上開重型機車車號、毒品交易之時間為早上十時後到下午三時之間，據檢舉民眾告稱是與友人一起找被告問有無毒品，被告表示沒有，要求該民眾留下聯絡方式，如有需要被告可以幫忙調，該民眾是間接透過其友人，也不太清楚來龍去脈，只知道是騎乘車號000－000號重型機車的人在賣毒品海洛因，形容騎車的人瘦瘦高高，綽號叫「 阿宗 」，該檢舉民眾並無施用毒品前科，員警來不及製作檢舉筆錄亦未留存該檢舉民眾之資料；警方未清查被告之通聯紀錄，被告稱並無其他施用毒品之人向被告購買毒品海洛因，警方無從查證被告是否已賣出毒品海洛因，亦無法得知是否有人曾向被告購買過毒品海洛因等語（見原審卷第八一、八五、八六頁）。是依其上開證述，本件檢舉人雖向警方舉報被告涉嫌販賣毒品海洛因，惟檢舉人本身並非向被告購買之人，亦未親自見聞被告與他人從事毒品買賣，僅係聽聞其友人提及，顯係依傳聞所為之檢舉，且該檢舉人所稱之被告交易毒品時間為「上午十時至下午三時」，本件被告為警查獲之時間為「下午一時三十分許」，惟員警並未當場查獲被告出售毒品予他人，上開檢舉人所舉發被告販賣毒品海洛因情節是否屬實，已非無疑。
㈢又證人蘇信雄雖證稱：被告將毒品分裝成五百元一小包、一
千元一小包，打算以這樣的方式出售云云（見原審卷第八五頁）。惟證人蘇信雄所述均係傳聞自被告警詢之陳述，但被告警詢供述並無證據能力，已如前述，則證人蘇信雄依不具證據能力之被告自白轉述被告販毒之情，自難採為被告犯罪之證據。況扣案毒品五十二包中，編號１至３之三包係被告自其左肩取出，編號４至之四十三包，分別捲放在方形、圓形塑膠盒內，為警於上開輕型機車前置物箱內查獲，編號至之六包，則係置於一黃色紙盒內，為警在上開輕型機車坐墊下之置物箱內查獲，有上揭扣押物品目錄表一紙、現場照片三幀附卷可稽（見偵卷第一五、二八頁），並經被告供承在卷（見原審卷第五四頁）；該五十二包毒品海洛因之塑膠夾鏈包裝袋大小均相同，經證人蘇信雄證述在卷（見原審卷第九０頁），並有扣案毒品照片可徵（見偵卷第三０至四三頁）；依上開毒品放置之方式、位置，可徵被告藏放上開毒品時，並未區分大小包，若非逐一秤重，單自上開毒品外觀，實無從區分價格五百元、一千元之毒品，是證人蘇信雄證稱被告以上開方式分裝毒品販賣云云，殊難採信。另扣案毒品分裝重量不一，且經法務部調查局檢驗，淨重為七點七公克，純度為十五點七八％，純質淨重僅一點二三公克，有上揭鑑定書可按。足見扣案毒品純度不高，反而與被告辯稱：「Ｑ毛」說上開毒品為二分糖一分藥，是劣級品，算一錢多即二萬五千元，價格較便宜，伊買來自己施用等語吻合（見偵卷第六三、七六頁，原審卷第五六頁）。被告復供稱其每日須施用毒品海洛因四、五次，每次約使用含雜質之海洛因零點二公克，一日約需施用共計一公克含雜質之毒品海洛因等語（見原審卷第五三、九二頁），扣案淨重七點七公克之毒品海洛因，僅足夠供應被告個人施用七至八日之用量，依上揭被告施用毒品海洛因之頻率及數量，被告辯稱其係貪圖便宜，一次以二萬五千元購進純度較低之毒品海洛因供己施用，並非用以販賣謀利，尚非不能憑信。故被告辯稱上開毒品係供其自己施用，較為可採。又扣案毒品中編號１至３係被告自其左肩取出交予員警，有證人蘇信雄上揭證述可稽，被告復供稱：該三包毒品海洛因係伊前兩天向「Ｑ毛」購買施用所餘，為警查獲當天早上伊將此三包毒品用膠帶黏在左肩上，準備自己施用，其餘置於機車內之毒品是「Ｑ毛」分裝好一次賣給伊等語（見偵卷第六三頁，原審卷第五四、九八頁），依卷附扣案毒品照片顯示，上開編號１至３之毒品海洛因，所使用之塑膠夾鍵包裝袋與其餘編號４至之塑膠夾鏈包裝袋大小、樣式完全相同，毛重分別為零點三二公克、零點三七公克、零點四二公克，分裝之重量與其餘四十九包毒品中多數包裝之數量相近，足證查扣毒品係被告向「Ｑ毛」購買時即已分裝完成。另被告於九十六年九月二十一日至九十七年十二月十八日於國軍北投醫院接受美沙冬替代療法戒除毒癮，有國軍北投醫院九十八年一月二十三日醫投行政字第０九八００００二二五號函一份附卷可稽（見偵卷第一０四、一０五頁），惟被告於九十八年二月九日經國軍北投醫院附設民眾診療服務處診斷，仍有「鴉片類成癮（海洛因依賴）」症狀，有國軍北投醫院附設民眾診療服務處九十八年二月九日診斷證明書一紙在卷可參（見偵卷第一０七頁），可徵被告雖接受美沙冬替代療法，但未能完全戒除毒癮，被告復供稱其接受美沙冬治療後施用次數較少，一天五次，未接受治療前，一天要施用毒品海洛因十幾次（見原審卷第九九頁），足徵被告每日仍需施用至少一公克毒品海洛因解癮，其向「Ｑ毛」一次購進上開毒品，並無不合理之處，尚難以扣案毒品之數量，逕推論被告係意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意購入上開毒品。況扣案毒品外觀包裝雖有五十二包，但實際純質淨重僅有一點二三公克，可見被告所持有之毒品數量不多，更難憑此率認被告係意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意購入上開毒品。
㈣被告雖於九十五年三月間因消費款項未繳，遭強制停用信用
卡，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡基本資訊一紙在卷可稽（見偵卷第七０頁），惟被告於九十六年間分別在利達昇國際有限公司、盛利群廣告有限公司領取薪資所得十九萬元、二十萬七百七十元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表一紙在卷可參（見偵卷第八五頁），被告並供稱：伊之前有工作，被查獲前伊還有三萬多元寄放伊母親處，這二萬五千元「Ｑ毛」叫伊有錢再付等語（見原審卷第九二、九三頁），可徵被告於遭查獲前，曾有固定工作，其供稱尚餘存款三萬餘元，並非毫無可採；被告係為供自己施用而購入上開毒品，業如前述，被告尚未支付價款予「Ｑ毛」，「Ｑ毛」應允被告有錢再付，經被告供述在卷，衡以被告係於九十七年十二月十九日上午購進上開毒品後，同日下午隨即為警查獲，被告應尚未及另行起意販賣毒品營利，殊難遽認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，附此敘明。
六、原審以依現存之證據資料，認尚難證明被告有公訴人所指涉之犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官以被告於警詢之自白，應認具證據能力等語為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年12月8日