裁判字號：最高法院91年台上字第1460號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四六○號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一一六七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三三一、四九八、九○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年八月六日晚間九時許，與 陳生地 、 傅黎志 、 林金城 等人，酒後在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○○弄○○○號上訴人住處賭博財物，林金城因酒後精神不濟，未久即被告知其業已賭輸新台幣（下同）四千六百十八萬元，林金城不解，並當場向上訴人等人表示是否詐賭，而與上訴人發生爭執，上訴人與陳生地竟共同基於意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付之概括犯意，各以一手將林金城拉至該客廳之辦公桌前，上訴人並自抽屜中取出本票命林金城簽下四千六百十八萬元賭債之本票，經林金城拒絕後，上訴人復自該抽屜中取出前此之某日，未經許可，而無故持有之手槍一把（槍枝管制編號第0000000000號，含彈匣一個，下同），指向林金城之胸部嚇斥「是否要簽？不簽，就不讓你出去！」，陳生地亦嚇稱「不簽，就讓你死！」，致林金城心生畏懼，而因林金城識字不多，故由上訴人先書寫相關文字，而由林金城抄寫於發票日八十六年八月十六日之本票一紙上，嗣林金城簽畢後，上訴人遂將前開槍枝收入抽屜中，旋以其所有車牌號碼00｜七五六八號自用小客車，將林金城載回其住處附近，於車中，上訴人尚以「用建物抵債，否則連家小也有事！」等語恐嚇。嗣該本票到期後，林金城未兌現，上訴人及陳生地復基於同一恐嚇犯意，與 黃明海 及姓名年籍不詳之成年男子二人，於八十六年八月十九日晚間八時許，至雲林縣麥寮鄉雷厝村一０一之十七號林金城之姐 林麗珠 之住處，由黃明海向林麗珠恐嚇稱：林金城如不出面，要砍斷林金城一手一腳，並且不讓伊續在雷厝村住下去，不信的話試試看等語。八十六年九月十三日上午九時許，上訴人及陳生地又基於前開恐嚇犯意與傅黎志及姓名年籍不詳姓名之成年男子，至台中縣大里市○○路○○○巷○弄○○號林金城之姐 林阿也 住處，上訴人等於進入屋內後，並對林阿也嚇稱：叫林金城出來等語；經林阿也告之林金城未在此，傅黎志竟不信，而到處翻攪，並喝道：林金城不出來，便要砍斷他一手一腳等語；上訴人復補稱：若林金城不出來，外面有一些是一清專案的兄弟，如他們進來就會讓他死得很難看；而陳生地則守於屋外。同年十月二十四日晚上八時許，上訴人及陳生地另帶姓名年籍不詳之成年男子前去林阿也住處，要伊姐妹替林金城處理賭債，否則讓伊姐妹即被害人林麗珠、林阿也、 雷林栗 死在一起，陳生地亦出言恐嚇，如不處理，連你家亦有事等語。上訴人復於八十六年農曆七月十五日清晨天亮時分，於電話中向雷林栗恐嚇稱，若林金城不出面解決，除砍斷林金城手腳外，且讓其姊妹死於一窟。惟仍未能如願索取賭債，上訴人因而心生憤懣，基於前開恐嚇犯意，竟於同年十月二十九日凌晨二時十分許，與姓名、年籍不詳之成年男子共同持具殺傷力制式九０手槍一枝及子彈六顆，前往雷林栗前址住處，共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，明知雷林栗住處客廳燈火尚明，有可能仍有家人在內，上訴人猶以該手槍朝雷林栗住處客廳正門門扇及門扇上方玻璃窗處分別射擊二發及一發子彈後駕車離去，幸斯時屋內之人均未在客廳，其殺人行為，僅止於未遂階段。嗣上訴人到案應訊，經檢察官交保後，於同年十月三十一日下午，復基於前揭恐嚇之犯意至雲林縣麥寮鄉雷厝村三十之一號雷林栗住處恐嚇謂：林金城之賭債，渠不要了，要請別人「處理」，並讓林金城死，其姊妹若不搬離，會將之全部「掃除」等語，使林麗珠、林阿也及雷林栗均心生畏怖等情。因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另行起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決前揭事實欄記載，上訴人於八十六年八月六日晚上九時許在其住所自抽屜中取出前此之某日，未經許可，而無故持有之手槍一把（槍枝管制編號第0000000000號），指向林金城之胸部嚇斥「是否要簽？不簽就不讓你出去！」等語，致林金城心生畏懼，嗣又於同年十月二十九日凌晨二時十分許，與不詳姓名之成年男子共同持具有殺傷力之制式九○手槍一枝及子彈六顆，前往雷林栗住處，共同基於殺人之不確定故意，……朝雷林栗住處客廳正門門扇及門扇上方玻璃窗分別射擊二發及一發子彈後駕車離去，因屋內之人均未在客廳，致其殺人行為未遂等情。因而論上訴人牽連犯殺人未遂、未經許可，無故持有手槍（子彈）及恐嚇危害安全等罪，從一重依殺人未遂罪處斷。然對上訴人前因何而持有該手槍及子彈，前後所持之手槍是否同一把，以及是否意圖犯本件之恐嚇危害安全及殺人未遂罪而持有該手槍及子彈，未明白審認詳細記載，而論未經許可，無故持有手槍罪與殺人未遂及恐嚇危害安全罪，有牽連犯關係，認事未清，用法亦有疑義，均有未合。㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此抵觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文、事實不相符合，或所適用之法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決事實欄記載上訴人因林金城賭輸四千六百十八萬元，而質疑其是否詐賭，與上訴人發生爭執，上訴人與陳生地竟共同基於意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付之概括犯意，命林金城簽發四千六百十八萬元賭債之本票被拒後，竟持手槍指向林金城恐嚇其簽發本票交付等情，而有本件之犯行。然於理由則謂上訴人恐嚇林金城等，其目的係為催討賭債，主觀上無不法所有意圖，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，並指摘第一審判決就此部分依恐嚇取財罪論擬，有所不當（原判決理由
三、四、）。致事實記載與理由說明齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。㈢、殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既係關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。原判決事實欄記載上訴人與不詳姓名之成年人共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，明知雷林栗住處客廳燈火尚明，有可能仍有家人在內，猶以九○手槍朝雷林栗住處客廳正門門扇及門扇上方玻璃窗處分別射擊二發及一發子彈後離去，幸屋內之人均未在客廳，其殺人行為，始止於未遂等情，因認上訴人有殺人之不確定故意。微論上開事實記載，如認上訴人開槍射擊具有殺人之故意，究竟是明知並有意使其發生之直接故意，抑或是預見其發生，而其發生並不違背其本意之間接故意（即不確定故意），已有欠明確，且究竟憑何證據認定上訴人此部分行為，具有殺人之不確定故意，亦未詳加調查說明，而僅泛稱：上訴人明知發射上開制式槍彈，有致人於死之危險，而其朝現有人居住且點有照明之客廳開槍，顯然對致其內之人於死之殺人事實，得預見其發生，而其發生亦應不違背其本意云云，而認上訴人有殺人之不確定故意（原判決理由二、㈨），已嫌理由欠備。另復謂：上訴人與不詳姓名之成年男子，共同持槍向雷林栗住處開槍之犯行，其目的無非恐嚇被害人欲索賭債，核係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及同法第三百零五條之恐嚇安全罪等語（原判決理由三）。究竟上訴人開槍射擊雷林栗住所客廳之意，係在殺人或是恐嚇，事實記載及理由說明，相互間亦有矛盾，難謂為適法。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十六日