裁判字號：臺灣臺中地方法院92年建簡上字第2號民事裁定
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事裁定九十二年度建簡上字第二號
聲請人即上訴人乙○○代理人 王庭鴻 律師相對人即被上訴人力九營造工程有限公司代表人甲○○右聲請人因與相對人間請求給付工程款事件，聲請就本院臺中簡易庭九十二年度中簡字第二一二號民事判決命其所為給付，提供擔保，免為假執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求給付工程款事件，經本院臺中簡易庭九十二年度中簡字第二一二號為第一審判決，命聲請人應給付新臺幣（下同）二十八萬元及自民國九十二年一月十八日起至清償日止之法定遲延利息，並准許相對人提供擔保後為假執行。聲請人於該第一審訴訟程序，漏未聲請宣告免為假執行，惟聲請人就原審判命其所為給付，得對相對人行使同時履行抗辯權，倘相對人於本件訴訟程序終結前即先聲請假執行，將導致聲請人受到不能回復之損害，為此聲請就該第一審判決命上訴人所為給付提供擔保，宣告免為假執行，並先為辯論裁判，以維聲請人之權益等語。
二、按第二審法院就假執行部分，得依當事人聲請先為辯論及裁判者，限於假執行之上訴，此觀諸民事訴訟法第四百五十五條規定自明。本件聲請人於上開給付工程款事件第一審程序既未聲請宣告免為假執行，於提起上訴時亦未聲明請求廢棄原判決所為假執行之宣告，其於本院準備程序始具狀聲請為免為假執行之宣告，並非就第一審有關假執行之判決提起上訴，自不符合前揭規定，聲請人聲請本院准其提供擔保免為假執行，無從准許，應予駁回。
三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十二年九月三十日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官林清鈞~B法官吳美蒼~B法官鍾啟煒右為正本係照原本作成本裁定不得抗告。
中華民國九十二年九月三十日~B法院書記官