臺灣高等法院臺中分院94年度上重更(一)字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重更(一)字第42號刑事判決

裁判日期：民國95年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上重更(一)字第42號上訴人即被告己○○
號（現另案於臺灣台中監獄執行中）選任辯護人 廖志堯 律師
邱雅文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第539號中華民國93年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第2192、3419號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，褫奪公權玖年。扣案之海洛因肆拾柒包（合計淨重拾點肆捌公克）除包裝袋外，均沒收銷燬之；扣案之包裝前開海洛因之包裝袋肆拾柒個（合計包裝重拾伍點捌捌公克）、行動電話貳支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000）、分裝用塑膠袋壹包均沒收；其販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬參仟玖佰肆拾元（含扣案之新臺幣玖佰肆拾元）沒收，其中新臺幣壹萬參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權捌年，扣案之行動電話貳支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000）、分裝用塑膠袋壹包均沒收；其販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權部分應執行褫奪公權玖年，其餘從刑部分併執行之。
事實
一、己○○（綽號「 老鐵 」）自民國（下同）九十二年十月間起，每半個月自真實姓名、年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子處，以新台幣（下同）三萬元至五萬一千元不等之代價，購入數量不詳之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命後，基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之概括犯意，先在彰化縣 彰化市 ○○街二七七之二號其友人住處外之竹林內，將購入之毒品以塑膠袋分裝成大小不等之重量，再以其所有之門號0000000000號（放於ＯＫＷＡＰ牌行動電話中）及0000000000號（放於ＢＥＮＱ牌行動電話中，起訴書誤載為0000000000號）等行動電話作為對外聯繫販毒之工具。然後自九十二年十月間起至九十三年三月十二日被查獲前止，先後於下述時間、地點，販賣海洛因或安非他命予丙○○等人：
（一）自九十二年十月間起至九十三年一月中旬農曆過年前止（起訴書載為至九十二年十二月二十六日止），每隔三至四天，由丙○○以0000000000號行動電話撥打己○○之0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市大竹里綽號「 阿宗 」住家附近或彰化市○○路某巷內，由己○○以每次五百元之價錢，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，先後共販賣十次，所得共計五千元。
（二）再分別於九十三年二月九日下午五時三十分許、同年月十八日下午四時十八分許、同年三月十日下午十時八分許、同年月十二日下午六時六分許，由甲○○以0000000000號或0000000000號行動電話撥打己○○之0000000000號或0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街、同市○○路之「準度撞球場」等地，由己○○先後販賣價值一千元、一千元、五百元及五百元之海洛因各一次給甲○○，販賣第一級毒品共計所得共三千元；另於九十三年二月九日下午七時十三分許，由甲○○撥打己○○之0000000000號行動電話表明欲購買安非他命之數量後，二人再相約在前開「準度撞球場」，由己○○販賣價值一千元之安非他命給甲○○，販賣第二級毒品所得為一千元。（起訴書載為自九十三年一月間起至九十三年三月十二日十八時六分許止，每隔三至七天，在彰化縣彰化市○○路「準度撞球場」或福山街綽號「阿宗」住家，每次以五百元至一千元之價錢，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○）。
（三）復於九十三年一月中旬某日（即九十三年一月之農曆年前一星期）、同年二月九日下午二時十三分許及同年三月初某日，由乙○○以公共電話或0000000000號行動電話（其後改號為0000000000號）撥打己○○之0000000000號行動電話表明欲購買安非他命或海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰南路彰化百貨附近、同路大竹圍統一超商附近及彰化百貨附近，由己○○先後以六千元、二千元及一萬一千元之代價，販賣安非他命給乙○○各一次，販賣第二級毒品所得共計一萬九千元；並於同年一月底某日，在彰化縣彰化市○○路玉皇宮附近，由己○○以二千元之代價，販賣海洛因給乙○○一次，販賣第一級毒品所得為二千元（起訴書載為自同年二月間起至同年三月初止，在彰化縣彰化市○○路玉皇宮圍牆內或彰化市○○路○段大竹圍橋頭７─１１統一超商前，以每次一千元至二千元之價錢，販賣三至四次之第二級毒品安非他命予乙○○，販賣海洛因給乙○○部分未據起訴）。
（四）又分別於九十三年一月中旬某日（農曆年前）、同年二月中旬某日及同年三月九日下午五時五十分許，由丁○○以0000000000號行動電話撥打己○○之0000000000號行動電話表明欲購買安非他命之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○路彰化百貨附近，由己○○每次以三千元之代價，販賣安非他命給丁○○共三次（起訴書載為自同年二月間起至同年三月九日十七時五十分許止，以每次二千元至三千元之代價，販賣三次第二級毒品安非他命予丁○○），販賣第二級毒品所得共計共九千元。
（五）復於九十三年二月九日下午一時五十八分許及同年三月十月下午九時三分許，由 葉慶堂 以0000000000號行動電話撥打己○○之0000000000號或0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街ＯＫ便利超商前及同市○○路彰化百貨附近等地，由己○○各以一千元及二千元之代價，販賣海洛因給葉慶堂各一次（起訴書載為自同年二月九日十三時許起至同年三月十日二十時許止，以每次一千元至二千元之價錢，販賣四至五次之第一級毒品海洛因予葉慶堂），販賣第一級毒品所得共計共三千元。
（六）嗣己○○承前之營利概括犯意，於九十三年三月十二日下午九時四十五分許，由 張東嶺 以（00）0000000號電話撥打己○○之0000000000號行動電話表明欲購買海洛因之數量後，二人再相約在彰化縣彰化市○○街二二四之一號「ＯＫ便利商店」前，由己○○以九百四十元之價錢，販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重○．二○公克，空包裝袋重○．二四公克）予張東嶺，於二人交易完成之際，為警持搜索票當場查獲，並扣得己○○已交付給張東嶺之第一級毒品海洛因一小包（淨重○．二○公克，空包裝袋重○．二四公克，扣於原審法院九十三年訴字第四一八號張東嶺施用毒品案件）及己○○手持販毒所得九百四十元、ＳＩＭ卡（門號：0000000000號）一片、ＯＫＷＡＰ牌行動電話（內附門號：0000000000號之晶片卡、序號為000000000000000號）一支。警方復帶同己○○至彰化市○○街二七七之二號前花園內之空心磚下，查扣其所有之第一級毒品海洛因四十六小包（合計淨重十．二八公克，空包裝袋重十五．六四公克）、分裝用塑膠袋一大包及削尖吸管二支（削尖吸管係供己○○施用毒品所用，已於其另涉施用毒品案件中宣告沒收）。嗣警方又帶同己○○至彰化市○○路○段○○○巷○○號其住處，查扣其所有之ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內附門號：0000000000號之晶片卡、序號：000000000000000號）（另在己○○身上口袋及黑色皮夾分別查獲五千一百元及三千元，此部分並無證據證明係其供販毒所用或販毒所得之財物），始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○坦承伊綽號叫「老鐵」，伊曾向綽號「阿文」之成年男子購入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命後，在彰化縣彰化市○○街二七七之二號其友人住處外之竹林內，以塑膠袋分裝成大小不等之重量，及於九十三年三月十二日下午九時四十五分許，張東嶺曾以（00）0000000號電話撥打伊0000000000號行動電話，二人並相約在彰化縣彰化市○○街二二四之一號「ＯＫ便利商店」前，由伊交付一包海洛因予張東嶺，張東嶺則交給伊九百四十元，於二人交易完成之際，為警持搜索票當場查獲，並扣得伊已交付給張東嶺之海洛因一小包及伊手持之九百四十元、ＳＩＭ卡一片、ＯＫＷＡＰ牌行動電話一支（內附門號：0000000000號之晶片卡、序號為000000000000000號），嗣警方復帶同伊至彰化市○○街二七七之二號前花園內之空心磚下，查扣伊所有之第一級毒品海洛因四十六小包、分裝用塑膠袋一大包及削尖吸管二支，嗣又帶同伊至彰化市○○路○段○○○巷○○號伊住處，查扣伊所有之ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內附門號：0000000000號之晶片卡、序號：000000000000000號）等事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊與丙○○、乙○○二人並無毒品往來，伊並不認識乙○○，對丙○○則無印象。至伊與甲○○、丁○○、葉慶堂、張東嶺等人雖有毒品往來，但係伊與他們一起合資去購買毒品，並非伊賣毒品給他們，且伊並未賺他們錢云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據證人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、葉慶堂等人分別於警詢及偵查中證述綦詳，其等均一致證述被告確有於上述時、地，經以前述電話聯絡之方式，用該等代價分別販賣海洛因或安非他給其等施用之過程明確，並有卷附被告以其0000000000、0000000000號行動電話門號，於前述販賣毒品之時間，與甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂及張東嶺電話聯絡之監聽譯文一份（附監聽錄音帶及ＣＤ各一張）、被告於九十三年三月九日販賣安非他命給丁○○及同年月十二日販賣海洛因給張東嶺為警當場查獲之搜證ＶＣＤ各一片及ＶＣＤ翻拍照片三張、搜索扣押筆錄、現場照片及甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂等人指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表各一紙及扣案之上開海洛因共四十七包、分裝袋一包、被告之行動電話二支（內附上開門號之晶片卡）及販賣海洛因給張東嶺所得之現金九百四十元等足稽。而案發當時張東嶺被查扣之海洛因一小包，及被告帶同警方前去查扣之四十六包海洛因，經送請法務部調查局鑑定後，均確認為海洛因無誤（其中張東嶺被查扣之一包，淨重○．二○公克，空包裝袋重○．二四公克；被告被查扣之一包，合計淨重十．二八公克，空包裝袋重十五．六四公克），亦有該局出具之鑑定通知書二紙附卷可按。衡諸海洛因乃價格昂貴之毒品，以上揭被告被查獲扣案之海洛因數量以觀，苟被告僅係供自己吸用，於每日施用劑量不可過多之情況下，其施用時間並非短期，則在期間內若因保存不當，在臺灣地區氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質之環境下，海洛因即恐因受潮而變質，被告如僅單純施用，實毋須花費高價購買數量如此多之毒品，不但有受潮變質而受損失之風險，並需設法保存毒品以防受潮變質，且儲存大批毒品又有可能被查獲，是被告斷不可能甘冒前述風險囤積大量毒品而僅為供己吸食，其辯稱係為供己吸食之用云云，實與常情不合，不足憑採。況被告並不否認其確有於上述時、地，分別交付海洛因或安非他命給甲○○、丁○○、葉慶堂及張東嶺等事實，其並有於上述時間，以其行動電話與證人甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂、張東嶺等人通話而為警依法監聽錄音等事實，足見其應有販賣毒品之行為甚明。
（二）被告雖矢口否認有上揭販賣毒品之犯行，但查：㈠被告販賣海洛因及安非他命給乙○○之犯行，業據證人乙○○始終指證歷歷，並有被告與證人乙○○於九十三年二月九日下午二時十三分四十九秒許為購買二千元安非他命之電話聯絡監聽錄音譯文一段、證人乙○○指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表一紙等附卷可參，是其確有販賣海洛因及安非他命給乙○○之事實，堪以認定。至被告於本院雖辯稱其與乙○○並不相識，上開監聽錄音是否為其聲音聽不出來云云。然其於原審審理時已坦認其於九十三年二月九日下午二時十三分四十九秒許為警監聽之內容確係其與乙○○之對話，且其選任辯護人 張智翔 律師於本院前審準備程序時亦陳稱：該段電話監聽內容確係被告與乙○○之對話等語，足見被告此部分所辯係事後圖卸之詞，並不足取。另被告於本院前審審理時辯稱：乙○○曾與 陳登茂 之妻 張慧怡 交往，伊曾將此事告知陳登茂，陳登茂就去打乙○○，乙○○得知係 伊通風 報信，才挾怨報復云云，及於本院更審時又辯稱：乙○○跟伊有仇，他要報仇云云。然證人陳登茂於本院前審審理時證稱：「張慧怡以前是我女友，她於我入監服刑時另與乙○○交往，後來是己○○告知我此事，我有去找乙○○，然乙○○都避不見面，且我亦不清楚乙○○是否知道是己○○告知我此事的」等語，依其證詞亦難證明乙○○確實知悉是被告將乙○○與張慧怡交往之事告知陳登茂，即難據以推論乙○○對被告有挾怨報復之動機。又證人乙○○於九十三年四月二日偵查與被告當庭對質時，經檢察官問及「剛才你的眼神不敢直接面對己○○『老鐵』，為何？」時，其答稱：「怕他報復我」等語，足見縱使證人乙○○於偵查中確有不敢直接目視被告之情事，惟販賣第一、二級毒品均屬重罪，證人乙○○因指證被告販賣第一、二級毒品之犯行，尚須與被告當庭對質，而畏懼被告報復，應為人情之常，尚難遽認證人乙○○係因誣指被告販賣第一、二級毒品而畏懼被告。準此，被告就此部分先後所供均有出入，實有為己卸責之意，難予遽採。㈡又被告雖坦承其有於上述時、地，分別交付海洛因或安非他命給甲○○、丁○○與葉慶堂，但其否認有販賣海洛因或安非他命給甲○○、丁○○與葉慶堂三人，辯稱其係與甲○○、丁○○與葉慶堂等人係合資購買毒品，其再把毒品交付給彼三人云云，且證人甲○○、丁○○、葉慶堂三人嗣於原審審理時亦翻異前供，分別改稱是與被告合買或請被告代購毒品云云。惟被告前於警詢或原審初次訊問時，即一再否認其認識甲○○、丁○○及葉慶堂三人，與其後所稱係與甲○○、葉慶堂、丁○○合買毒品或代丁○○購買毒品之說詞顯有出入，況若被告所辯合資購買屬實，則觀之其電話監聽譯文，其甫於九十三年二月九日下午一時五十八分許，與葉慶堂以電話聯絡合買海洛因各一千元，於同日下午五時三十分許，竟又與甲○○以電話聯絡要合買海洛因各一千元，同日下午七時十三分，再與甲○○以電話聯絡要合買安非他命各一千元，一日之內，竟三次與他人合買毒品，甚而其於同年三月十日，又分別與葉慶堂、甲○○以電話聯絡購買海洛因，同年月十一日卻再與甲○○聯絡購買海洛因，同年月十三日其即因被查獲販賣海洛因給張東嶺而一併被查扣海洛因共四十七包，其與他人聯絡購買海洛因之次數與數量之密集，顯非單純合資購買施用可解；而證人甲○○、丁○○及葉慶堂前於警詢時，經警播放其於上述時間打電話向被告購買海洛因或安非他命而為警監聽之電話譯文及蒐證錄影ＶＣＤ（丁○○部分僅錄得九十三年三月九日之交易內容）、請其三人說明對話內容之含義時，其三人均明白證述該等對話內容確係其等在向被告表示購買毒品之意，三人並一致指認被告之照片，確認被告即係販賣毒品給其三人之人，此有上開監聽錄音帶、監聽電話譯文、蒐證ＶＣＤ（丁○○部分）各一份、毒品交易之翻拍照片三張及指認犯罪嫌疑人紀錄表三紙附卷可相佐證，且衡諸被告與甲○○三人之通話內容，均明白表示購買毒品之金額（一張、三千或一千、二千），其中丁○○與被告於九十三年三月九日下午五時五十分許之毒品交易之過程，甚至為警當場錄影存證，葉慶堂於偵查中亦供述其確有向綽號「老鐵」之被告購買毒品無誤，證人乙○○更證述係葉慶堂指示其向被告購買海洛因及安非他命，益見證人甲○○、丁○○與葉慶堂等三人於原審所陳顯係事後迴護被告之詞，不足採信。是被告販賣海洛因或安非他命給證人甲○○、丁○○及葉慶堂等三人之犯行，實可認定。㈢至被告雖否認有販賣海洛因給丙○○，並辯稱其對丙○○無印象云云。然證人丙○○於原審審理時已到庭證稱其見過被告三、四次之多，足見其二人顯非不相識，被告對丙○○並非無印象，其此部分所辯，並不足取。又查證人丙○○於警詢時業已明確表示其自九十二年十月間起至九十三年一月九日其為警查獲施用海洛因止，每隔三到四天即會撥打0000000000號行動電話向綽號「老鐵」之人（即被告）購買海洛因等語，其後於原審法院九十二年度訴字第一三九四號其施用毒品之刑事案件審理中，亦堅稱其確實是撥打該支行動電話向持用該門號、綽號「老鐵」之人購買海洛因無誤，其於本案原審審理時，亦結證稱是打0000000000號行動電話向持用該門號、綽號為「老鐵」之人購買海洛因無誤，雖證人丙○○於原審審理時否認其所指之「老鐵」係本案之被告，並證稱被告之綽號係「阿宗」云云，然被告自始並不否認其綽號確為「老鐵」，且觀諸監聽被告之電話譯文所示，撥打被告所持用之上開行動電話門號之人在電話中亦均稱呼被告為「老鐵」、「鐵兄」，並無人稱呼被告為「阿宗」，而被告於原審審理時亦坦稱上開被監聽之電話確係其與甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂、張東嶺等人之對話，又審諸「老鐵」尚非一般尋常之綽號，縱然尚有其他人之綽號為「老鐵」，亦無洽好亦曾使用該0000000000號行動電話門號之可能等情，證人丙○○所指該名持用0000000000號行動電話門號之「老鐵」，應係本案之被告無誤。又綜觀證人丙○○之歷次陳述，應可認其係自九十二年十月間起至九十三年一月中旬農曆過年前止，共向被告購買十次海洛因，每次五百元。至證人丙○○嗣後於原審審理時翻異前詞，否認曾向被告購買海洛因，顯係迴護被告之詞，委無可採，難以採為有利於被告之認定。㈣又被告於上述時、地，以九百四十元之代價，販賣海洛因一包給張東嶺之事實，業據證人（即被告之同居人） 林美月 於警詢時證述明確，並經警方於九十三年三月十二日下午九時十七分，監聽被告當時與張東嶺電話通訊、約定毒品交易之談話內容後，予以蒐證錄音明確，並製有電話譯文一段附卷可參，依電話監聽錄音譯文所示，張東嶺於電話中明確向被告表示「鐵啊，差幾十元啦，一千啦」，被告則回稱「你到再打給我啦」等語，其語意顯係在進行交易，後被告與張東嶺二人果然於當日下午九時四十五分許，分別前去彰化縣彰化市○○街二二四之一號之「ＯＫ便利商店」前見面，被告當場交付海洛因一包與張東嶺，張東嶺亦交付九百四十元給被告，其二人間一手交錢、一手交付毒品之過程，均為警當場錄影蒐證，隨即當場逮捕其二人，而自被告手中扣得其向張東嶺所收取之九百四十元，並自張東嶺手中扣得被告所交付之海洛因一包，此均有蒐證ＶＣＤ一片暨重要畫面翻拍相片九張附卷可參；被告就此雖辯稱當時張東嶺係要返還之前向伊借用之一千元，但其身上只有九百四十元，始向伊表示差幾十元，且伊係要把該包海洛因無償送給張東嶺施用，非販賣給張東嶺，並供稱其已無償轉讓海洛因給張東嶺施用約五、六次云云，而張東嶺亦附和被告之辯詞，否認有向被告購買海洛因，然查被告於初次警詢時、當員警詢其於上述與張東嶺電話通話內容所述係指何意時，其原係供稱「．．．內容係他（指張東嶺）要向我購買戒毒中藥的。他拿現金九百四十元給我，即警方現場於我右手查扣之金錢」等語，後於解送檢察官訊問時，被訊其被逮捕之原因，亦供稱：「在福山街他（指張東嶺）要來向我買解藥．．．他要向我買解藥，我家裡解藥剛好用完．．．」，而當檢察官進行複訊、訊其「張東嶺拿九百四十元給你作何用」時，其又供說：「我不知道他要作什用」（見九十三年度偵字第二一九二號偵查卷第二六頁），則其對前述監聽電話之內容原係供稱是張東嶺有意向其購買戒毒之中藥云云，而對張東嶺所交付之九百四十元之用意則答稱不知，與其後改口稱九百四十元是張東嶺返還其借款之說詞，顯相出入，又被告辯稱該包海洛因是要無償送給張東嶺施用，然其於初次警詢時係供說：「．．今日係他們（指張東嶺及其女友林美月）要向我買戒毒用的中藥，我才自己拿一包毒品海洛因給他們」，其後於解送檢察官偵訊、問其為何拿海洛因給張東嶺時，卻供說：「他向我要的」，其後因檢察官聲請羈押而被解送原審法院訊問時竟又供稱：「．．．那包是我的，警察抓我時是從我身上掉出來的」，則從張東嶺手上所扣得之海洛因一包，究係被告自行轉讓與張東嶺、或是張東嶺向被告所索討、甚或被告根本並未把海洛因交給張東嶺，就此被告前後供詞亦反覆不定，則其此之所辯，顯有卸責之意，而張東嶺之證詞，亦有迴護被告之情形，均不能採為有利於被告之認定。又證人林美月嗣於偵查時翻異前供，改稱其不知張東嶺上開毒品之來源等語，核係事後迴護之詞，要無可採。是被告確有於上述時、地，以九百四十元之代價，販賣海洛因一包給張東嶺之事實，已至為明確。㈤至被告另辯說上述所扣之行動電話門號二支，均是友人送給其而持有，其平日甚少使用，有時也會借給「阿文」使用，而否認有使用該二行動電話進行毒品交易云云。然查被告於原審審理時並不否認其確有使用該二個行動電話與甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂、張東嶺等人聯絡而為警監聽錄音之事實，有上開監聽錄音帶及電話譯文等附卷可參，且該二支行動電話門號係在被告身上或在其家中所查獲，則被告否認有以該二個行動電話進行毒品交易之說詞，亦有不實，要無可採。
（三）另被告雖否認販賣上開第一級、第二級毒品，以致本院無從計算其所圖得之利益，然販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，苟被告並無利益可圖，衡情應無甘冒重典鋌而走險而販賣之理？是被告主觀上具有營利之意圖甚明。
（四）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。另被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第二項所明定。查本件證人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、葉慶堂等人於警詢時均已分別陳述稱其所施用之毒品係向綽號叫「老鐵」之人（即被告己○○）所購買；另證人乙○○於偵查時復向檢察官陳稱：
「（問：你的毒品安非他命向何人買的？）我向一位綽號『老鐵』的人買的」、「（問：你確實向老鐵買毒品？）是的。」、「（問：你的毒品向何人買的？）綽號「老鐵」。」各等語，證人葉慶堂亦向檢察官陳稱：「（問：你的毒品來源？）我都向綽號『老鐵』及『 盧仔生 』買的」等語。至嗣雖㈠證人乙○○於原審改稱：「我並未向被告買海洛因」或「是葉慶堂叫我去找被告，葉慶堂叫我幫他拿安非他命及海洛因」等語。㈡證人丙○○於原審改稱：「毒品是在綽號『阿宗』的住處購買的，向綽號『老鐵』之人購買，不是庭上被告。」、「（問：『老鐵』是否被告？）不是，被告綽號『阿宗』。」、「被告綽號叫『阿宗』，但我說的『阿宗』是另一人，但不是被告。」等語。㈢證人甲○○於原審改稱：「（問：是否向被告買過東西？）都沒有買過。」、「（問：與被告有無任何買賣行為？）都沒有。」、「（問：老鐵是否在場被告？）是的。」、「（問：是否向老鐵（即被告）之人購買毒品？）有，我請他幫我調毒品。」、「不是要跟被告買毒品，五百元是要跟被告合買的。」各等語。㈣證人丁○○於原審改稱：「我請被告幫我買安非他命。」、「我問我朋友，他說老鐵那邊有辦法拿到安非他命。」、「有一個朋友給我老鐵的電話，他說如果我要毒品，可以找老鐵幫忙。」、「我說被告賣的安非他命品質不好」、「我先打電話給被告，…，我叫他先幫我拿安非他命，…在約定地點互相交錢毒品…」各等語。㈤證人葉慶堂於原審改稱：「（問：為何在警訊筆錄，你說跟被告買毒品？）是警察叫我說的。」、「我在警訊中所言不實在。」、「我要與被告合買安非他命及海洛因。」、「我是要跟被告合買海洛因，但被告都沒有赴約。」各等語。查該五名證人於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自具有證據能力。另證人乙○○、葉慶堂二人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告（辯護人），亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自亦均具有證據能力。另被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款後段定有明文。查本件證人林美月於警詢時已證稱案發當時警方所查扣之上開海洛因一包係張東嶺向被告所購買等語，有林美月之警詢筆錄可稽，雖其於原審經傳拘無著，但其上開陳述，係在距離案發時間最近，記憶最清晰，且其係張東嶺之同居人，自無故意誣陷之可能之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自亦具有證據能力。均併此敘明。
三、核被告所為，關於販賣海洛因部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於販賣安非他命部分係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至其販賣第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品行為，已為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次販賣第一級及第二級毒品犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以一罪，並就販賣第二級毒品法定刑為有期徒刑部分依法加重其刑（至其餘部分，因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故均不予加重）。另其所犯之上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分，雖未經起訴，但因此部分與已起訴之販賣第一級毒品洛因部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另起訴書所載被告販賣海洛因及安非他命之時間雖與本院認定之時間稍有出入（詳細情形如事實欄所載），然因未經起訴之販賣部分與起訴部分，亦屬具有連續犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院亦應併予審理。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十三年二月九日當天係於十七時（即下午五時）三十分許與甲○○以電話聯絡買賣海洛因事宜，原判決誤認係於十五時三十分許，已有未合。㈡被告係以電話與甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂等人聯絡買賣第一級毒品或第二級毒品事宜之後，再至約定處所進行交易，並非於各該通話時點即在約定處所與對方交易毒品，原判決誤認被告與甲○○、乙○○、丁○○、葉慶堂等人係於各該通話時點即在約定處所交易毒品，與事實不符，容有未洽。㈢扣案包覆上開海洛因之空包裝袋四十七個（含已販賣給張東嶺之一包，其中四十六包空包裝重十五．六四公克，另一包空包裝重○．二四公克，共計重十五．八八公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，並非專供製造或施用毒品之器具，原判決就此部分依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之，自有違誤。㈣被告販賣第一級毒品之所得共為一萬三千九百四十元，原判決誤認為二萬五千九百四十元，尤有可議。㈤又原判決就販賣第二級毒品部分（並非宣告無期徒刑）予以宣告褫奪公權八年，而未說明予以宣告之理由，亦有理由不備之違法。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
復查被告雖販賣第一級毒品十餘次，但總所得僅一萬三千九百四十元，足見係小額交易，有別於一般中盤商之交易動輒幾萬元或幾十萬元，而販賣第一級毒品罪係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定最低刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告正值壯年之際，竟好逸惡勞，不思從事正當工作回饋社會，反貪圖販售毒品獲取不法利益，且其非法販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供他人施用，非但危害他人身心健康，且助長社會不良風氣，暨其犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，且本院認依其犯罪之性質有宣告褫奪公權之必要，故均併予宣告褫奪公權，並定其應執行之刑，以示懲儆。
又扣案之海洛因共四十七包（含已販賣給張東嶺之一包，合計淨重十．四八公克）除包裝袋外，均係當場所查獲之第一級毒品，雖被告已販賣給張東嶺之海洛因一包（淨重○．二○公克）於原審法院九十三年訴字第四一八號張東嶺施用毒品案件判決確定後，已經臺灣彰化地方法院檢察署以該署九十三年度執字第三一三八號處分命令沒收銷燬完畢，有該案刑事判決及處分命令影本各一份在卷足按，然按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，固已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於嗣後判決之被告，仍不失為從刑，仍應宣告沒收（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議二參照），故扣案之上開海洛因共四十七包均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又被告販賣第一級毒品所得之一萬三千九百四十元（即販賣予丙○○之所得五千元、販賣予甲○○之所得三千元、販賣予乙○○之所得二千元、販賣予葉慶堂之所得三千元、暨案發當天販賣予張東嶺之所得九百四十元之總金額），應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，除扣案被告之販賣第一級毒品所得九百四十元外，其餘販賣第一級毒品所得一萬三千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另被告販賣第二級毒品所得之二萬九千元（即販賣予甲○○之所得一千元、販賣予乙○○之所得一萬九千元、販賣予丁○○之所得九千元之總金額），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再者，扣案包覆上開海洛因之空包裝袋四十七個（合計重十五．八八公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然；扣案之行動電話二支（分別為ＢＥＮＱ牌及ＯＫＷＡＰ牌，序號分別為：000000000000000號、000000000000000），亦係供本件販賣毒品所用之物，且均係被告所有，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至扣案之分裝用塑膠袋一包，係被告所有供犯本罪預備之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至另扣案之削尖吸管二支雖係被告所有，但無從證明係供其販賣毒品所用，另扣案之行動電話門號晶片三片雖係供被告毒品交易聯絡所用，但該晶片係行動電話公司所有，且上開物品又非違禁物，故均不予宣告沒收。至在被告身上口袋及黑色皮夾所之查獲五千一百元及三千元部分，尚查無證據證明該二筆現金係供販毒所用或販毒所得之財物，是亦不予宣告沒收，均附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年1月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官紀文勝法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年1月24日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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