裁判字號：最高法院94年台上字第4167號刑事判決
裁判日期：民國94年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一六七號
上訴人甲○○
3段2（另案在台灣台中監獄執行）選任辯護人 廖志堯 律師
鄭秀珠 律師 謝志嘉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月三十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九二、三四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑，暨連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。乃原判決於理由內引用證人 李凱文 、 陳志偉 、 吳鴻鳴 、 劉俊民 、 葉慶堂 於警詢及檢察官偵查中之證言（見原判決第七頁第三、四行），資為論處上訴人以連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑之證據。但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於警詢及檢察官偵查中陳述之傳聞證據，憑以論處上訴人以連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑之依據，要難謂為適法。㈡中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定：錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。原判決於理由內引用證人李凱文與上訴人於九十三年二月九日下午二時十三分四十九秒之電話聯絡監聽錄音譯文（見原判決第八頁第十一、十二行），資為認定上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品予李凱文之證據。但原審審判長並未於審判期日播放上開錄音帶，使上訴人有辨認之機會，遽以錄音譯文採為判決之基礎，揆之上開說明，亦有調查職責未盡之違誤。㈢犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固為同法第十九條第一項所明定。惟本條係採義務沒收主義，依本條沒收者，以被告所有供犯罪所用之物為限，如係被告所有供犯罪預備之物，得依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。原判決於理由內既說明扣案分裝用塑膠袋一包，係上訴人所有犯本罪預備之物，竟不依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第一行），揆之上開說明，自有判決適用法則不當之違誤。㈣無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，法定最高本刑為無期徒刑，依法不得加重。乃原判決於理由內論謂「被告（上訴人）先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，依連續犯之規定以一罪論，販賣第二級毒品安非他命並依法加重其刑」（見原判決第十四頁第十二至十四行），亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十一日
Ａ