裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1855號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1855號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名黃金上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第995號，中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名 黃金德 ）意圖為自己不法之所有，於民國88年間向告訴人甲○○佯稱有日本人要收購舊德國馬克紙幣（下稱舊馬克），使告訴人甲○○陷於錯誤，而攜帶三百餘張舊德國馬克，於同年9月29日，與被告乙○○一同前往日本洽談收購事宜。因告訴人甲○○不懂日文，均由被告乙○○負責接洽。被告乙○○先佯稱有日本人合屋正令願收購140張舊德國馬克，告訴人甲○○不疑有他，即將140張德國馬克均交給被告乙○○處理。惟事後被告乙○○又推稱日本人合屋正令不願購買，但有日本人 安田 利夫 願收購，且交付署名 安田利夫 收據1張予告訴人甲○○。惟事後告訴人甲○○向其追討出賣舊德國馬克款項，被告乙○○又推稱日本人安田利夫亦不願收購，且該馬克亦未歸還，告訴人甲○○至此始知受騙，因認被告乙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院29年上字第3105號及52年臺上字第1300號判例要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人之指訴、被告之供述、證人 吳尚卿 之證詞、被告與告訴人之出入境資料、日本人合屋正令與安田利夫名義書寫之收據及返還通知之存證信函等，為其論據。惟查：
四、證據能力部分：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決參照）。查本案證人吳尚卿於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情形，且係具結後始行作證，有該證人之結文在卷可稽（見偵續卷第63頁），足資擔保應無編織誣陷被告之疑，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開證述自有證據能力。
（二）次按，證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據（刑事訴訟法第158條之3參照）；申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據（最高法院94年臺上字第3277號判決要旨參照）；查依卷附之偵查筆錄所載，檢察官於偵查中訊問告訴人時，並未向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，是依前揭說明，告訴人於偵查中之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
五、訊據被告雖坦承於88年9月29日與告訴人一同前去日本出售舊馬克，並於告訴人先行返臺前，由告訴人處取得舊馬克142張，及曾返還2張舊馬克予告訴人，且迄未能將其餘140張舊馬克交還告訴人之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊在臺灣經人介紹認識日本華僑 劉勝利 ，劉勝利說日本人 大島 紘有興趣收購舊馬克，叫伊帶樣張過去日本確認真偽，所以在88年9月間，伊陪同告訴人攜帶3百餘張舊馬克一起到日本，第二天伊與告訴人即與劉勝利、 大島紘 、 高木一臣 簽下切結書，因為當天還要鑑定舊馬克真偽，所以大島紘沒有交付訂金，告訴人即把3百餘張舊馬克交付予劉勝利，但簽立切結書當晚因買賣沒有談成，劉勝利就把3百餘張舊馬克全部交還予告訴人，但劉勝利介紹說另有1名日本人對舊馬克有興趣，翌日因告訴人身體不適，告訴人即交付142張舊馬克予伊後，先行返回臺灣，之後劉勝利再介紹另1個日本客戶合屋正令，伊把142張舊馬克交付劉勝利轉交給合屋正令，並當場寫下收據，但沒有收現金，合屋令正也是介紹人，要介紹日本人安田利夫來買舊馬克，直到伊要回臺前夕，還是沒有辦法確定買賣可否成立，伊就先回臺灣，伊在臺灣一直與劉勝利聯絡，要求劉勝利如果買賣不成立要返還舊馬克，然劉勝利說沒有辦法拿回舊馬克，後來在88年12月間，伊再前往日本找劉勝利及合屋正令，合屋正令說買主只要買140張舊馬克，並退還2張舊馬克予伊，伊回臺後即將該2張舊馬克還給告訴人，之後伊再三向劉勝利查詢交易情形，劉勝利說可以把140張舊馬克返還，但伊一直等不到消息，伊乃又前去日本找劉勝利，要求劉勝利找尋合屋正令，後來劉勝利才說已找不到合屋正令，伊就回臺灣，其後劉勝利也已過世，伊未詐欺告訴人等語。經查：
（一）按刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，而施用詐術，使人將本人或第三人之物交付，或因而使自己或第三人得財產上之不法利益為要件。所謂施用詐術，必須被詐人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例參照）。即刑法詐欺罪之成立，以行為人自始有為自己或第三人不法所有之意圖為要件，債務人於債之關係成立後，有未依債之本旨履行給付者，依社會一般交易經驗原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非盡可推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，而推定債務人自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
（二）次查，被告於88年9月29日與告訴人一同前去日本出售舊馬克，並於告訴人先行返臺前，由告訴人處取得舊馬克142張，及曾返還2張舊馬克予告訴人，且迄未能將其餘140張舊馬克交還告訴人之事實，業據被告自承在卷（見原審卷第13、14、24至26頁），並有告訴人與被告抵達日本後所簽立之切結保證書附卷足憑（見原審卷第15頁），且有告訴人與被告之入出境紀錄查詢資料表在卷可稽（見偵續卷第55、67頁），故被告於88年9月間，在日本取得告訴人所交付之142張舊馬克以供出售，其後僅返還2張舊馬克，迄今未能將其餘140張舊馬克交還告訴人之事實，首堪認定。
（三）再查，告訴人與被告一同前去日本出售舊馬克之經過，業據證人即告訴人於原審到庭證稱：88年9月伊拿舊馬克與被告去日本，伊帶3百多張舊馬克去日本，舊馬克都交給被告拿去給別人看，第一次賣不成，在日本旅社內，被告說有人要買140張，要留2張當樣品，所以伊有留140張給被告，其他的舊馬克伊帶回臺灣，請被告找到買主的時候，通知伊，伊再把舊馬克送到日本還來得及，被告在日本打電話回來臺灣對伊說有人要買舊馬克，要伊趕快拿去日本，伊請人幫伊找，結果別人說不知道能不能拿到錢，就不願意賣，後來被告拿了2張舊馬克回臺灣還給伊，另外140張舊馬克被告對伊說已經賣給別人了，伊問被告錢在哪裡，被告說錢還欠著，被告第2次從日本回來才有拿收據給伊，伊才找吳尚卿去日本追問這件事，結果找不到所謂的買主，吳尚卿去現場查看是一間印刷廠還表示沒有該名日本買主等語在卷（見原審卷第22頁背面、23頁），並衡諸切結保證書上係約定「茲為兌換舊德國馬克每張票面金額五兆元整，合計312張，每張兌換日幣金額為1百萬元整，分2次兌換，第1次，數量140張，訂於10月4日送驗檢查，當天檢查合格立刻付現金‧‧‧如果檢查不合格，乙方負責將五兆債券完整原貨品返還甲方」等語，即由告訴人及被告擔任甲方負責提供舊馬克，並先行交付140張舊馬克以供乙方即劉勝利、高木一臣、大島紘取回查驗，俟查驗無誤後始行給付買賣價款，再參照該紙切結保證書上復有告訴人、被告、劉勝利、高木一臣及大島紘之簽名，有該切結保證書可資勾稽（見原審卷第15頁），足證告訴人與被告於前去日本後，經旅日華僑劉勝利介紹而與日籍買主高木一臣、大島紘見面，並於約定前述條款後，共同簽立切結保證書，告訴人始行交付140張舊馬克以供買方查驗，則顯見該次交易告訴人於交付舊馬克後未要求收受訂金，足見告訴人就此種極具風險之交易方式本已同意，且被告辯稱係經由旅日華僑劉勝利介紹，而與日籍買主見面並交付舊馬克以供買方查驗等語，尚非子虛之詞，且切結保證書上所記載之劉勝利、高木一臣及大島紘均確有其人，亦同堪認定。
（四）次查，依告訴人上開證述之第1次交易經過以觀，大島紘、高木一臣於取得告訴人所交付之140張舊馬克查驗後，即表示無意願購買，適因告訴人欲先行離日返臺，告訴人乃將該等140張舊馬克併同樣張2紙，交付予被告再委由劉勝利居間仲介日籍買主再行出售，而被告復已提出嗣後劉勝利所仲介之合屋正令、安田利夫所出具之舊馬克收據（見調他卷第15頁），則審酌被告係依循告訴人前與大島紘交易時之相同方式，亦即先行交付舊馬克以供買方查驗，待日籍買主查驗無誤後，始行收取買賣價款，從而此種交易模式本有日籍買主於查驗後不願購買時，是否願意依約返還已持有之舊馬克之高度風險，則此等風險當係告訴人於交付舊馬克予被告轉請劉勝利居間仲介日籍買主時，告訴人個人主觀上業已評估，另再佐以證人即告訴人自承在臺灣係擔任舊馬克協會理事長等語無訛（見原審卷第23頁背面），且依告訴意旨，告訴人於88年9月之前即已曾交付舊馬克予日籍買主而未能取回（見他字第592號卷第16頁），足認告訴人就上開舊馬克買賣交易方式所隱藏之買方違約拒不返還舊馬克風險，更係知之甚詳，是難認告訴人於交付142張舊馬克予被告時，有何陷於錯誤可言。
（五）又查，告訴人雖曾委請通曉日文之友人吳尚卿前去日本查詢交易細節，而證人吳尚卿亦就查詢經過具結證稱：伊會說日文，告訴人請伊一起到日本查賣馬克的事，有到三星堂印刷找安田（利夫），沒有找到，告訴人說舊馬克拿給被告去日本賣，告訴人找伊去日本找被告說的日本人，伊就拿日本人的姓名、地址去找，地址對，沒有這個人，伊就去日本郵局以被告名義發存證信函給那個日本人，副本伊拿回來交給被告等語詳實（見偵續卷第60、61頁），惟查吳尚卿前去日本之查詢地址，乃係依據安田利夫所出具之收據其上記載之「三星堂河村印刷所」，有該收據在卷可資佐證（見調他卷第15頁），然觀諸該收據之內容，該紙收據應係以「三星堂河村印刷所」之便條紙而為書寫，並非該紙收據記載安田利夫之聯絡地址為「三星堂河村印刷所」，是雖吳尚卿曾前去「三星堂河村印刷所」查詢並無安田利夫之人，並曾在日本寄發存證信函未獲回覆，然尚不得以之推論並無安田利夫之人存在，亦無法證明被告有何施用詐術犯行。
（六）末查，被告雖請求傳訊證人安田利夫、合屋正令、劉勝利、大島紘等人到庭（見原審卷第26頁），及檢察官上訴意旨亦認有再傳訊安田利夫、合屋正令之必要，然被告自承劉勝利業已死亡，且該等聲請傳訊之證人均無傳喚送達地址，自屬無從調查，且本件事證已臻明確，實無再予調查之必要，併予敘明。
六、綜上所述，告訴人於88年9月與被告共同赴日洽談舊馬克買賣之前，即已曾另因買賣舊馬克而先行交付舊馬克予日籍買主而未能取回，且告訴人係擔任臺灣舊馬克協會理事長，就舊馬克交易之各種潛在風險本較社會一般人更為熟稔，而告訴人與被告抵達日本後，確經旅日華僑劉勝利居間仲介而與日籍買主高木一臣、大島紘簽署切結保證書，告訴人並因而先行交付140張舊馬克予買主檢查，嗣因大島紘等人無購買意願，乃將舊馬克返還予告訴人，告訴人始因欲先行離日返臺，而將140張舊馬克併同2張樣張，交付予被告委請劉勝利另行居間仲介日籍買主，並由被告先行交付舊馬克予有意購買之日籍買主檢查，則告訴人對此種交易方式所隱藏之買主拒不返還舊馬克之違約可能，更係知之甚詳，且於告訴人交付舊馬克予被告時，告訴人個人主觀上應已為審慎評估，已難認此告訴人有何陷於錯誤，再者，被告依循告訴人與大島紘交易方式，委請劉勝利居間仲介有意願之日籍買主後，先行交付舊馬克以供買主檢查，並已提出安田利夫、合屋正令之收據以資佐證，則亦難認被告有何施用詐術犯行。故公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告所涉詐欺犯行有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，參諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
七、原審因認被告罪證不足，而予被告無罪之諭知，核無諱誤，公訴人上訴意旨仍執前詞，並認原審證據調查末明，認判決不當，請求撤銷改判云云，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國95年11月14日