裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1663號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1663號上訴人即被告乙○○
甲○○○共同選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人即被告丙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第790號，中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度速偵字第561號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○○、丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○、甲○○○、丙○○共同意圖營利，並基於概括犯意聯絡，自民國九十三年三月間某日起，提供臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號及四號房屋（兩戶相連）為公眾得出入之賭博場所；並自九十四年三月底起，各以日薪新臺幣（下同）一千元報酬，陸續僱用亦有犯意聯絡之成年人 王永俞 （自九十四年三月二十九日起受僱，已審結）、成年人 楊美枝 （自九十四年四月五日起受僱，已審結）、 李佳澐 （自九十四年四月五日起受僱，已審結）在上址擔任接收、整理及確認簽單等工作，共同以傳真機為工具，經營「六合彩」賭博，連續多次聚集不特定之多數人以傳真機簽賭下注或至上址簽選號碼賭博財物。而賭博方法係區分為「二星」及「三星」兩種，自一至四十九之中任選二組（即二星）或三組（即三星）數字號碼為一支簽，每支「二星」之賭資為七十五元、每支「三星」之賭資為六十五元，然後每期核對香港地區發行當期開獎之六合彩中獎號碼（通常於星期二、星期四及非賽馬日之星期六或日晚上舉行開獎），如對中號碼者，每支「二星」可得彩金五千七百元，每支「三星」可得彩金五萬七千元，如未簽中則賭客所繳之賭資即歸丙○○等人所有。迨至九十四年四月七日晚上八時三十分許，適有賭客 楊政忠 、 陳金火 、 王美凰 、 林佳誼 、 蔡秀玉 （業經原審判決確定）等人前去上址以上開方法賭博財物時，為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告李佳澐、楊美枝、王永俞、楊政忠於警詢本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告三人及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告李佳澐、楊美枝、王永俞、楊政忠於警詢所供，對於被告三人應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○於原審及本院均坦承提供臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號及四號房屋作為賭博場所，並僱用王永俞、楊美枝、李佳澐在上址擔任接收、整理及確認簽單等工作，共同以傳真機為工具經營「六合彩」賭博，連續多次聚集不特定之多數人以傳真機簽賭下注或至上址簽選號碼賭博財物等情，核與共同被告李佳澐、楊美枝、王永俞、楊政忠於警詢供述情節相符，並經共同被告李佳澐、楊美枝、王永俞、楊政忠於原審以證人身分結證屬實，復有查獲現場照片影本八張附卷可稽，及如附表所示之物扣案可資佐證。被告丙○○犯行堪以認定。
三、雖上訴人即被告乙○○辯稱：上開房屋係甲○○○出租丙○○，設於臺北國際商業銀行華江分行帳號0000000000000號帳戶（下稱本件帳戶）出借甲○○○使用，不知丙○○以上開房屋及帳戶經營本件六合彩賭博等語；上訴人即被告甲○○○亦辯稱：房屋係單獨出租丙○○使用，帳戶亦係向乙○○借用後，轉借丙○○使用，丙○○承租上開房屋後，受丙○○央請代為申請電話使用時，始知悉丙○○在房屋內經營六合彩賭博等語。惟查：
（一）上開房屋所有權人係 鄭嘉仁 ，而鄭嘉仁係被告乙○○、甲○○○之子，業據被告乙○○、甲○○○供明在卷，並有建物登記簿謄本二紙在卷可稽。再本件被告甲○○○與被告丙○○間就上開房屋並未簽訂任何書面租賃契約，亦未約定承租期限，復無任何收取租金之事實，被告甲○○○供稱將房屋出租被告丙○○，顯與常情事理及交易習慣不符，已無可信。又被告丙○○經營本件六合彩賭博時，賭客係將賭金匯入本件帳戶內，且該帳戶內凡屬匯款之金額均係賭客之賭金等情，業據被告甲○○○於原審供承不諱（見原審九十四年度簡字第一九八０號卷第二二九頁），並有臺北國際商業銀行華江分行九十四年八月十五日北商銀華江（０九四）字第０００三一號函所附系爭帳戶明細表一份在卷為憑。依本件帳戶明細表記載，該帳戶自九十三年六月一日起即有多人匯款紀錄。然被告丙○○、甲○○○於原審均先供稱：丙○○係於警方查獲前半年（即九十三年十月間）向甲○○○承租房屋等語（見原審卷第五六頁、第六一頁），被告乙○○亦於原審供稱：帳戶是於九十四年三月份交由甲○○○使用等語（見原審卷第五二頁）。迨原審執本件帳戶明細表所載匯款紀錄訊問被告甲○○○時，被告甲○○○始供稱：於警方查獲前一年多即將上開房屋租給丙○○等語（見原審卷第六四頁），足證被告丙○○早自九十三年四月間起，即在上開房屋利用本件帳戶經營六合彩賭博無疑。被告丙○○辯稱係自九十四年一、二月間開始從事本件六合彩賭博，委無可採。
（二）被告甲○○○於原審供稱： 陶華 、 陳美貴 均係賭客，因二人均曾匯款交付賭資等語（見原審卷第六四頁）；然被告丙○○於原審卻供稱：不認識陶華、陳美貴等語（見原審卷第六０頁）。被告甲○○○既知陶華、陳美貴二人均係賭客，並曾有匯款交付賭資之事，顯見被告甲○○○應有參與經營本件六合彩賭博。又上開房屋係登記被告乙○○、甲○○○之子所有，並供被告丙○○、甲○○○經營六合彩賭博，復以被告乙○○設立之本件帳戶供賭客匯入賭資之用，亦見被告乙○○應有共同參與無疑。
（三）原審訊問被告丙○○對於上開房屋究係委託何人裝潢設計裝置傳真機之夾層及拉門？向何人購得、安裝扣案之傳真機及監視器？被告丙○○均答稱一無所悉（見原審卷第五七至五九頁），已見上開房屋委託裝潢設計、裝置傳真機之夾層及購買、安裝扣案之傳真機、監視器者，應另有其人，該人與被告丙○○間就經營本件六合彩賭博犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔。而被告乙○○於原審供稱：查獲地點的三樓裝潢是我請設計師裝潢。我也不曉得該怎麼說做這麼多暗門跟格子等語（見原審卷第五四頁）。觀諸卷附查獲現場照片所示（見偵查卷第四八至五一頁）。被告丙○○提供賭客傳真簽單所用之傳真機及線路均藏置於夾層及拉門之內，該夾層及拉門設計與一般家庭裝潢迥異，顯係為經營六合彩賭博而設計。被告乙○○委託他人裝潢設計上開房屋，以利從事六合彩賭博，亦足以佐證被告乙○○係本件六合彩賭博經營者之一。
（四）被告丙○○於原審供稱：簽賭所使用的電信門號實際上有二十幾支。這二十幾支電信門號是租了房子才拜託甲○○○幫我申請的。一租房子時，房子有電話，但有幾支我不清楚。租房子之後，甲○○○實際上幫我申請二十幾支等語（見原審卷第五八頁）。被告乙○○則於原審供稱：查獲地點查獲幾十線的線路，用我名義申辦的有十線，我太太說要申請電話我就載他去，我太太說辦好以後請我進去簽名。因為那邊我兒子上網要二支電話，每一個房間要壹支電話，所以申請十線的電話，我覺得是有一點不合常理。十線電話是警方查獲差不多一年前申請的，那時候丙○○還沒有向我租房子等語（見原審卷第五四、五五頁）。
被告甲○○○亦於原審供稱：他跟我租房子的時候不曉得，要我幫他申請電話時，我才知道，他說他要作六合彩，我總共幫他申請二十二支電話，這二十二支電話是用我、我兒子、先生的名義申請。用我先生名字申請的電話，文件他簽的等語（見原審卷第六一、六二頁）。被告甲○○○、乙○○於同一處房屋內，申請數十線之室內電話供被告丙○○使用，殊與常情有違；且被告乙○○係與被告甲○○○共同前往申請，並親自於文件上簽名，益徵被告乙○○、甲○○○係共同經營本件六合彩賭博。
（五）綜上所述，上開供本件六合彩賭博之房屋所有權人係被告乙○○、甲○○○之子鄭嘉仁。而被告甲○○○與被告丙○○間就上開房屋既未簽訂任何書面租賃契約，亦未約定承租期限，復無任何收取租金之事實，顯非出租被告丙○○單獨使用。再本件六合彩賭博，賭客係將賭金匯入被告乙○○帳戶內。且被告乙○○係自行委託他人於上開房屋內裝潢設計、裝置傳真機之夾層及購買、安裝扣案之傳真機、監視器者，以利從事六合彩賭博；被告乙○○、甲○○○並共同前往申請於房屋內裝設數十線室內電話，供賭客簽賭六合彩，足見被告丙○○、乙○○、甲○○○三人係共同經營本件六合彩賭博至灼。被告丙○○辯稱係單獨經營；及被告乙○○、甲○○○辯稱不知丙○○有經營本件六合彩賭博，均無可信。事證明確，被告三人犯行均堪以認定。
四、核被告乙○○、甲○○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪（刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，關於罰金刑部分，依修正後刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」經比較新舊法結果，刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定論處，併此敘明）。被告乙○○、甲○○○、丙○○與楊美枝、李佳澐、王永俞間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○等三人於各期六合彩開獎前之多次接續行為，均係該次所犯上開三罪犯行之一部行為。查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。被告行為後，新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法以連續犯論處（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○等三人先後多次犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法第五十六條連續犯規定以一罪論，並均加重其刑。又被告丙○○等人自九十三年四月間起即犯上開三罪，已如前述，公訴人認被告丙○○等人犯罪時間係自九十四年二月間起，容有未洽，惟被告等所犯三罪均構成連續犯，屬裁判上一罪關係，本院自得一併審理。再被告乙○○等三人係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，均應從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴人聲請簡易判決處刑書認為被告乙○○、甲○○○僅犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，容有未當。惟被告乙○○、甲○○○所犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，與被訴賭博罪間既有想像競合犯裁判上一罪關係，檢察官亦於原審當庭陳明被告乙○○、甲○○○另犯與被訴賭博罪間具有牽連犯關係之刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，自為起訴效力所及。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟共同被告李佳澐、楊美枝、王永俞、陳金火、王美凰、林佳誼、蔡秀玉等人於偵查中未經具結，其等所為陳述，自不具有證據能力，原審採為不利被告乙○○、甲○○○、丙○○之證據，尚有未當。被告乙○○、甲○○○上訴否認犯罪，及被告丙○○上訴指摘原審量刑過重，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰分別審酌被告乙○○、甲○○○、丙○○等三人之品行、犯罪動機、手段、經營六合彩賭博規模龐大、經營時間頗久、助長社會賭博之不良風氣，被告乙○○、甲○○○未見悔意，及被告三人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表所示之物，係被告丙○○等人所有並供經營六合彩賭博所用之物，業據被告丙○○供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、修正前第268條、修正前第266條第1項前段、第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國95年11月9日附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│一│傳真機参拾貳臺│丙○○等人所有、供經營││││六合彩賭博所用之物。│├──┼───────────┼───────────┤│二│計算機貳拾参臺│同上。│├──┼───────────┼───────────┤│三│簽單壹仟伍佰伍拾張│同上。│├──┼───────────┼───────────┤│四│帳單壹佰張│同上。│├──┼───────────┼───────────┤│五│監視器鏡頭壹個│同上。│├──┼───────────┼───────────┤│六│監視器螢幕貳臺│同上。│└──┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。