裁判字號：臺灣彰化地方法院94年簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決94年度簡上字第31號上訴人乙○○訴訟代理人 陳姿君 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳青來 律師上列當事人間因請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二日本院彰化簡易庭九十三年度彰簡字第三八三號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十四年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）訴外人 王榮洲 前於民國九十二年八月四日因資金窘困，曾向被上訴人貸借新台幣（下同）五十萬元，並表示其所有坐落彰化縣彰化市○○段第一二七○之一六地號土地及基地坐落其上之第一五三九建號建物（下合稱系爭不動產）已向銀行辦理貸款中，待貸得款項後即予歸還。惟王榮洲於先還款十萬元後，意圖脫產竟與其配偶即上訴人出於通謀虛偽之意思表示，假虛偽買賣之名，將上開建物於九十二年十二月十五日辦理移轉登記於上訴人名下。查王榮洲與上訴人間本係無償贈與，並非基於有償對價之真實買賣契約關係，核其所為，純然係為規避王榮洲所應擔負之上開債務。又上訴人對於王榮洲向被上訴人借款並允以房屋貸款作為還款之用，以及上開建物為其唯一財產等情知之甚詳，詎為圖卸免債務，竟猶與王榮洲出於共謀之意而為假買賣，損害被上訴人之債權，上訴人依法自應對被上訴人負擔損害賠償責任，爰請求上訴人賠償四十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被上訴人借款予王榮洲之事實，除有於原審提出王榮洲所開具借款五十萬元借款聲明書及兩造不爭之錄音帶，內容明白表示借款，可資證明外，另有本院九十三年度票字第一○七五號民事裁定及確定證明書可資佐證，王榮洲確實向被上訴人借款五十萬元，嗣後清償十萬元，尚有四十萬元未清償。
（三）上訴人上訴理由狀稱「……遂與王榮洲達成協議，由王榮洲將名下系爭之不動產出賣予上訴人，並以上訴人之前為王榮洲所代償之債款，充作買賣價金之一部，另於房屋過戶後，以該房屋作為抵押辦理貸款，再給付王榮洲新台幣一百五十萬元，以為買賣之全部價金，…」云云；然而，經查：１、鈞院向彰化地政事務所函查之彰化市○○段第一五三九建號過戶資料，其中土地、建物買賣所有權移轉契約書中有關土地、建物買賣之定金、價款交付情形均未記載，從而所謂代償債務、給付王榮洲一百五十萬元云云，亦僅係臨訟杜撰而已。２、又前揭契約書中土地、建物買賣價款總金額為四百二十一萬六千元，上訴人僅說明其中一百五十萬元之資金流向，其餘金額僅以王榮洲簽發予 詹雅琬 之本票二張來搪塞，單純之本票並不足以說明確有資金往來之流程，更何況詹雅琬是前揭土地、建物移轉登記之登記代理人，更令人合理懷疑其間是否有勾串情事。
３、再者，由安泰商業銀行台中分行九十四年六月十五日安中字第二三五號函檢送之大額通貨交易登記備查簿可知以王榮洲名義設於該銀行之00000000000000帳號，於九十三年一月十六日自帳號內提領一百五十萬元者乃係 游敏南 ，並非王榮洲。
（四）查系爭不動產係因王榮洲因債信不佳，無法向銀行抵押借款，遂由王榮洲與上訴人為通謀虛偽意思表示，將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，惟王榮洲與上訴人間並無真實之買賣關係存在。此由被上訴人與上訴人間之對話錄音譯文，上訴人答稱：「（我是想說那麼久了，我那個不動產，也讓你刻意這樣變更過了，我那時候，我…）不換我的名字，貸不了款你知道嗎？」；「（可是就等到說，現在已經被你刻意變更過了啊！）沒辦法，我已經仁至義盡，我為什麼要變更？我沒有變更的話，我貸不了款，是不是這樣子？」；「（對啦！我是說那時候啦，他又沒有貸款。）他沒有貸款，他能貸得了款嗎？他這種爛信用，貸得了款嗎？銀行不給貸，我有什麼辦法。」；（當初，他是跟我說：如果你不要刻意變更過戶，他可以賣掉，他也可以處理呀！）他欠人家那麼多錢，那個房子，不是他的名字，你知道嗎？他欠人家錢，早就讓渡給別人了，你知道嗎？我是怕他再把人家賣掉，所以才換過來，而且我還可以貸，情形是這樣…」；「（對呀！你就是知道他在外面欠人家錢，怕人家來那個…）我就是為了要貸款，你知不知道？為了要換過來，我去問，他有債務。他那個用他的名義不能貸，我換過來，以我的名義來貸。」；又被上訴人與王榮洲之對話錄音譯文，王榮洲答稱：「（當初你要借錢時，帶我去看你那間房子，說正向銀行貸款中，一星期就可貸下來。一直保證，貸下來一定還我。結果讓你方便，沒辦理設定，你看！現在你竟然把你房子過戶給你太太，你這可是意圖脫產喔！）我也沒辦法啊！上次你不是跟我太太談過谷，你也聽說；要換她的名字，才有辦法辦理。用我的名字實在是辦不出來。只好用她的名字來辦貸款呀！才有辦法還你錢呀！」；「（可是，我到地政查閱謄本，所有權狀登記原因是寫買賣，上次我來，她不是說不喜歡欠人家錢，能還的話也是盡量要還，你太太既然有錢買你的房子直接把錢還我就好，何必把你的房子換過她的名字，再去辦貸貸來還我？這分明是故意造假買賣真脫產。）我也不知道，她叫我去會計事務所簽名辦理銀行貸款，怎麼會將我的房子過戶給她，反正房子過戶就過了，我也不知道她是用買賣過戶。換她的名字，是要貸款還你。你管它登記原因是什麼，你管那麼多幹什麼？」。均足證，上訴人與王榮洲為通謀虛偽意思表示，將系爭房地移轉登記於上訴人名下，而損害被上訴人對王榮洲所享有之借款債權，則上訴人依法自應對被上訴人負擔四十萬元之損害賠償至明。
（五）依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」本件上訴人辯稱：王榮洲所積欠被上訴人之五十萬元，係王榮洲於九十二年八月間與被上訴人聚賭抽頭，由被上訴人之招集友人賭博，該友人所積欠，被上訴人要求王榮洲應對該賭資負責，被上訴人怕王榮洲不認帳，方假借款之名，要求王榮洲簽下「聲明書」，此有證人可證…云云，均係子虛烏有，上訴人自應就被上訴人與王榮洲之債務係賭債之有利於己之事實，負舉證責任，否則其空言辯駁，自屬無據。經查：
１、依被上訴人與王榮洲之對話錄音譯文，被上訴人問王榮洲答稱：「（當初你要借錢時，帶我去看你那間房子，說正向銀行貸款中，一星期就可貸下來。一直保證，貸下來一定還我。結果讓你方便，沒辦理設定，你看！現在你竟然把你房子過戶給你太太，你這可是意圖脫產喔！）我也沒辦法啊！上次你不是跟我太太談過，你也聽說；要換她的名字，才有辦法辦理。用我的名字實在是辦不出來。只好用她的名字來辦貸款呀！才有辦法還你錢呀！」足證，被上訴人與王榮洲間確係借貸關係。
２、又王榮洲於九十二年八月四日所書立之聲明書，亦明確載明：「本人急需款，以坐落彰化市○○路○○巷○號之房屋為抵押擔保，向甲○○質借五十萬元，因向銀行貸款中，未也設定抵押，承諾銀行貸款下來，即歸還，恐口說無憑，特以此聲明書為證。」足證，被上訴人與王榮洲間確係借貸關係，且由聲明書所述情形，亦與王榮洲與被上訴人之對話錄音譯文相符，即王榮洲以系爭房地正向銀行貸款中，因急需用錢，而向被上訴人借貸五十萬元，如銀行貸款下來，即清償向被上訴人之借款相符。
３、系爭五十萬元之資金來源，係被上訴人於九十二年八月一日分別於彰化銀行彰化分行之帳戶內提領十一萬元、又於中華商業銀行提領十六萬元、再於彰化市第六信用合作社提領二十七萬五千元。本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴並依聲請宣告准予假執行，上訴人不服，就判決全部提起上訴，被上訴人則聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
（一）依被上訴人起訴狀所引最高法院九十一年台上第二一九四號判決意旨，被上訴人得向上訴人請求損害賠償，係以上訴人「明知」王榮洲積欠被上訴人債務，而上訴人與王榮洲間確有通謀詐害債權為前提，方可依侵權行為之法則對上訴人求償，被上訴人應對前提事實即上訴人明知而有通謀詐害之事實善盡舉證，自不待言。查訴外人王榮洲（即乙○○之夫）自從退休後，不斷投資失利，在外賭博，上訴人一再拿出自己的積蓄為王榮洲清償債務，至今所有的積蓄幾乎都用在替王榮洲清償債務，孰可忍、孰不可忍，上訴人忍無可忍，一再央求王榮洲應返還上訴人多年來為其所清償之債務，經過多次的協商，王榮洲始提出將系爭不動產賣予上訴人，是以，系爭不動產確係由王榮洲賣予上訴人，至為灼然。
（二）訴外人王榮洲所積欠被上訴人之五十萬元，係王榮洲於九十二年八月間與被上訴人聚賭抽頭，由被上訴人之招集友人賭博，該友人所積欠，被上訴人要求王榮洲應對該賭資負責，被上訴人恐王榮洲不認帳，方假借款之名，要求王榮洲簽下「聲明書」，此有證人可證。按賭博係違反公序良俗之行為，依民法第七十二條規定應為無效，無效之法律行為，自始、當然、確定不生效力，即不發生該法律行為上之效果，而無債權債務關係存在，故賭債非屬債務，贏家無請求賭債之權利，輸家亦無清償賭債之義務。被上訴人與王榮洲聚賭抽頭，所生之賭債應存在於其二人與賭客之間，其二人間則屬合夥內部求償權之問題，然賭債非債，被上訴人與王榮洲對賭客即無債權存在，則合夥內部亦無分擔求償請求權之發生可言，縱雙方合意將此求償權更改為消費借貸或票據債務，應不生更改之效果，金錢借貸及票據債務仍不能有效成立。是以，被上訴人對王榮洲並無債權之存在。如被上訴人否認此為賭債，被上訴人應出具於九十二年八月四日左右，確有出借王榮洲五十萬元之提、匯款資金往來明細，被上訴人應就其確有借款予王榮洲之事實先為舉證。
（三）原審略以：「由原告（即被上訴人）提出之錄音帶譯文，足證被告(即上訴人)係以假買賣方式將王榮洲名下財產過戶到自己名下，否則，真係代償性質之買賣，何以兩造於該錄音言談間隻字未提」為主要之論據，為上訴人敗訴之認定。唯查：該錄音帶為被上訴人所暗中側錄，擇對其有利而提出，談話之內容由被上訴人設計、主導，上訴人當時不知遭側錄，更不知將來會成為受法院判斷之證物，故而上訴人僅單純回答被上訴人之詢問，未及於言談間刻意提及前已代王榮洲償還多筆債務之情，原審竟對於上訴人是否有代為償還一節，未為任何調查、審酌，反而以上訴人「何以於錄音內隻字未提？」一語，即遽為上訴人敗訴之認定，原判決實嫌速斷。
（四）事實上，因王榮洲之債信已然不佳，無法再行貸款，且上訴人自八十六年起，曾多次為其償還債務，幾至一無所有、將老無所依，上訴人為得老年生活之憑藉，遂與王榮洲達成協議，由王榮洲將名下系爭之不動產出賣予上訴人，並以上訴人之前為王榮洲所代償之債款，充作買賣價金之一部（上訴人替王榮洲代還之款，非僅債權人 詹雅婉 一筆，尚有多筆還款），另於房屋過戶後，以該房屋作為抵押辦理貸款，再給付王榮洲一百五十萬元，以為買賣之全部價金（上訴人向銀行貸款二百萬元，於銀行核貸後，將一百五十萬元匯入訴外人王榮洲安泰銀行台中分行帳戶，帳號：0000000000000），作為與王榮洲約定買賣價金之一部）；而上訴人確實於過戶後即辦理貸款後，並給付王榮洲一百五十萬元供其償還他人債務。上訴人於錄音譯文中，即一再對被上訴人說明該旨，期望得其體查，此觀該錄音帶譯文全文即明。至於，王榮洲未將該買賣房屋所得之一百五十萬元，償還積欠被上訴人之債務，此非上訴人所能置喙，被上訴人無端指摘上訴人侵害其之債權，上訴人至感莫名。
（五）另被上訴人於原審所提，其與王榮洲間之錄音譯文中，王榮洲雖對上訴人稱不知有買賣過戶云云；唯，上訴人與王榮洲間確有買賣情事，有原審前呈九十三年十一月十七日答辯狀證物一買賣契約書中，王榮洲之簽名可稽，亦有資金流向之證明，上訴人不知王榮洲為何以該言向被上訴人推稱？是否此乃因王榮洲當時面對被上訴人追債逼問，所為之推託應付之言？王榮洲與被上訴人對話之時，上訴人並未在場，無從得知當時情況。
（六）退一步言之，被上訴人以所提之錄音帶譯文，主張為上訴人與王榮洲間有通謀虛偽意思表示之證據，唯，該錄音帶譯文，如何得為「二人間有通謀虛偽意思表示」之證明方法？上訴人甚感不解；按民法第八十七條第二項之「通謀虛偽意思表示」，指表意人與相對人相互「明知」為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須「明知」表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與相對人「合意」，始為相當，此有最高法院五十一年度台上字第二一五號判例可資參照。事實上，被上訴人所提其與上訴人及王榮洲間之對話錄音譯文，上訴人充滿誘導，一再自言自語地指稱上訴人與王榮洲間有假買賣之情事，唯，王榮洲於該對話中言稱：「…我也不知道，她（指上訴人）叫我去會計事務所簽名辦理銀貸款，怎會將我的房子過戶給她，我也不知道她是用買賣過戶的…」等語，由上譯文，非但不能證明有通謀之情事，反而更加突顯上訴人與王榮洲間，並無虛偽意思表示之「明知」「合意」存在，此如何能作為有通謀情事之證據？該譯文反恰足證上訴人與王榮洲間無何通謀虛偽意思表示之情事等語置辯。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為：如主文所示。
三、得心證之理由
（一）本件被上訴人主張訴外人王榮洲於九十二年八月四日曾向被上訴人貸借五十萬元，王榮洲於先還款十萬元後，尚欠被上訴人四十萬元，因王榮洲與其配偶即上訴人通謀虛偽意思表示將其名下惟一之土地及建物無償過戶與上訴人，損害被上訴人之債權，為此請求損害賠償等語。上訴人則主張被上訴人與王榮洲間之債務關係為賭債，賭債非債，故被上訴人與王榮洲間之債權關係則不存在。且上訴人確實與王榮洲間有買賣關係，上訴人並有給付價金，至王榮洲欲將其所取得之價金支付何人，則非上訴人所能置喙等語置辯。
（二）被上訴人主張訴外人王榮洲於九十二年八月四日曾向被上訴人貸借五十萬元，王榮洲於先還款十萬元後，尚欠被上訴人四十萬元等情，業據被上訴人提出王榮洲所簽之聲明書、錄音帶譯文、被上訴人之存摺影本、本票裁定及確定證明等影本為證，且經證人王榮洲到庭證稱「聲明書，是我寫的，．．．甲○○當金主，要我擔保。我與朋友要設賭，因為我沒有錢，所以提議說服甲○○拿錢出來，一起設賭，我們都可以抽頭，如果賭客沒有錢，會借錢，因為賭客與甲○○不熟，與我朋友比較熟。賭客由我朋友叫，資金由甲○○出，因為怕錢收不回來，要我作擔保，如果要不回來，要我還，所以我才簽聲明書。我是照甲○○的意思寫聲明書，我有簽一張五十萬的本票給他。甲○○那天有拿五十萬元的現金出來給我，有時候賭客沒有錢，會向莊家借錢，跟我借的，我就會拿這五十萬元出來借給他。賭完以後，甲○○有拿一些沒有借出去的錢回來。」等語；而證人 黃秋銘 亦到庭證稱「我與甲○○是在賭場認識的，玩撲克牌的。我是負責那個賭場一部分，我負責召人來賭，場地是我朋友的家，甲○○那時候拿五十萬元去，順便在那裡看，甲○○沒有玩。甲○○拿五十萬元去是要賺錢，我與王榮洲、甲○○有討論過，我與王榮洲可以拿三分，甲○○可以拿四分。我負責叫人來賭，甲○○負責出錢」等語。足見系爭五十萬元，係因證人王榮洲及黃秋銘原欲設賭局，因缺乏資金，便由王榮洲向被上訴人借貸五十萬元，以便於賭局中賭客缺錢時借錢給賭客使用，被上訴人亦因此得以抽成，故系爭五十萬元雖和賭博有關，惟並非被上訴人和王榮洲或黃秋銘直接對賭而來，亦非賭客和王榮洲、被上訴人或黃秋銘間之賭債，故上訴人辯稱系爭五十萬元之債務係賭債云云，尚不足取，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
（三）被上訴人另外主張因王榮洲與上訴人通謀虛偽意思表示，將其名下惟一之土地及建物無償過戶與上訴人，損害被上訴人之債權，為此請求金錢賠償。上訴人則抗辯其與王榮洲間確實有買賣關係。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第二百十四條分別定有明文。故請求損害賠償應以請求回復原狀為原則，金錢賠償為例外。查本件姑且不論上訴人與王榮洲間之買賣關係是否為通謀虛偽意思表示，縱認上訴人與王榮洲間之買賣關係為通謀虛偽意思表示，使被上訴人對王榮洲之債權無法實現，侵害被上訴人之債權，因而認被上訴人得向上訴人請求損害賠償。惟損害賠償應以請求回復原狀為原則已如前述，則被上訴人自應先請求上訴人塗銷其與王榮洲間就系爭不動產之買賣移轉登記，則系爭不動產回復到王榮洲之名下後，被上訴人之損害自可回復，惟被上訴人並未請求上訴人塗銷就系爭不動產之買賣移轉登記，亦未定相當期限催告，即直接請求上訴人賠償金錢，依法自屬無據。從而被上訴人起訴主張上訴人與王榮洲間之虛偽買賣行為，損害其四十萬元之債權，依民法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十一年台上字第二一九四號判決要旨，請求上訴人賠償被上訴人四十萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審命上訴人應給付被上訴人四十萬元及自九十三年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
（四）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所聲請調查之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十六日
民事第二庭審判長 何志通
法官羅秀緞法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十四年十一月十七日
書記官楊筱惠