裁判字號：臺灣新北地方法院92年金訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度金訴字第三四號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人邱群傑律師
許卓敏律師被告丁○○選任辯護人 舒正本 律師右列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二二五六六號），本院判決如左：
主文己○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑柒月。
丁○○無罪。
事實
一、己○○係設於臺北市○○路○○號十一樓好運佳國際有限公司（下稱好運佳公司）之負責人，明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；且明知好運佳公司未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟與不詳真實姓名年籍自稱「 安迪 」、「 蔡嘉琪 」、「阿龍」、「呵門」之成年人等人，共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國九十一年十月二十一日起，以在中國時報、自由時報刊登徵才廣告徵求會計、總機、文書職員之方式，待有庚○○等不特定人士前來好運佳公司應徵，經面試錄取後，即由「安迪」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「呵門」等人，對該等人員施以外匯保證金交易之流程及盈虧計算之訓練，並積極招攬遊說渠等成為客戶身分，共同未經許可，在臺灣地區招攬不特定客戶與澳門福昌行（ＦＯＯＫＣＨＥＯＮＧＨＯＮＧ）簽約從事外匯期貨保證金交易，在客戶至臺灣地區金融機構以美金匯繳保證金至澳門福昌行在澳門之中國銀行（ＢＡＮＫＯＦＣＨＩＮＡ─ＭＡＣＡＵＢＲＡＮＣＨ）帳號000000000000號帳戶內後，客戶即可以「口」為交易單位，每口合約保證金為五百美元，如需過夜留倉，每口合約保證金為一千五百美元，並以美金為單位，自行或委由好運佳公司提供之交易室、專線電話、匯市電腦資訊單至國際金融市場，操作買賣英鎊、歐元、瑞士法郎、日圓等幣別之即期或遠期外匯交易，而每口合約交易之基本金額為現貨英鎊六萬二千五百英鎊、現貨歐元六萬二千五百歐元、現貨瑞士法郎十二萬五千瑞士法郎、現貨日圓十二萬五千日圓，依各該外幣匯率在市場上行情變動之漲跌，不實際交割僅於當日或到期前反方向結算差額，計算客戶盈虧，每口交易中福昌行可向客戶收取八十美元之手續費，己○○所經營之好運佳公司則提供客戶外匯技術分析資訊及外匯買賣諮詢等顧問服務，擅自經營外幣保證金交易之期貨顧問事業。迨至九十一年十一月二十二日十六時五十二分許，在上址為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告己○○部分：
一、訊據被告己○○固不諱係好運佳公司之負責人，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊是因友人「 蔣威廉 」為香港人，欲開設電腦公司，所以向伊借被人利用的，伊當負責人並沒有得到任何好處，也未談過要領取報酬或薪水，伊沒有去過公司，也不知道公司在哪裡，連公司有無營業伊都不知道，伊認識「蔣威廉」已有三年，之前都是以電話聯絡的，現在都找不到他人了云云。然查：
㈠被告己○○係好運佳公司之負責人，業經本院依職權向臺北市政府商業管理處調
取好運佳公司之公司登記全卷核卷屬實，而以被告己○○係一思慮成熟之成年人，在職場上亦已工作十餘年，依其智識程度，當知國民要識別文件，借名成立公司亦需擔負相當之民、刑事責任，然依其所述竟隨意將其公司，實有悖於常理，且被告己○○在偵查中先係供述：係「蔣威廉」找人來向伊借：因伊回香港碰到「蔣威廉」，叫伊把二年度聲羈字第五九號卷第三頁背面），其對於供述竟歧異不一，顯見其是否僅係將佳公司完全無涉，實非無疑。況且被告既身為好運佳公司之名義上負責人，對於公司實際經營情形為何，是否名實相符，實難諉為不知，否則若藉此方法規避相關法律責任，法律上公司負責人之設即無實益，是被告己○○前開辯解，不足採信。
㈡又被告己○○雖辯稱從未到過好運佳公司，亦不清楚營運情形云云，惟證人即好
運佳公司職員壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、乙○○在警詢時均證稱：負責人係己○○，年約四、五十歲，當初係己○○（ 崔總 ）負責面試，而相片中之男子就是負責人己○○等語（見警卷第三一頁、三二頁、三五頁背面、三七頁、三八頁、四一頁背面、四三頁、四四頁、四七頁背面、第四九頁、五十頁、五三頁背面、五五頁、五六頁、五九頁背面），至證人甲○○、丙○○、乙○○在本院九十三年八月十九日審理期日時雖均翻異前詞，證人甲○○改稱：伊應徵時係一位崔姓男子面試的，伊只看過他那一次，在庭上的己○○並不是面試伊的崔先生，警詢時警察提供給我們辨識的口卡片相片模糊，所以伊並不能肯定就是口卡片上的人，伊不知道筆錄為何會做肯定之記載，實際上應徵伊的人年紀多大伊不記得了，體態、髮型、口音伊也都沒印象了云云；證人丙○○改稱：伊去應徵時，係一位崔先生面試的，伊在公司只看過他那一次，幫伊面試的人自稱是公司負責人己○○，但面試伊的人看起來比較老，並不是在庭的己○○云云；證人乙○○改稱：伊應徵時幫伊面試的人，伊只知道他叫崔先生，那位崔先生個子矮矮，不是在庭的這位己○○，警方拿給伊看的相片是很久以前的，當時伊無法確認相片中的人即為面試伊的崔先生，當初警察給伊指認相片就是口卡片及片，伊當時確實看過認為很像是應徵面試伊的人云云。惟按，「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文可資參照，經查，證人壬○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○在警詢時之證詞互核相符，再參諸渠五人在警局接受詢問時，共同所委任之許卓敏律師均陪同在場，有各該筆錄可參，顯可擔保渠等之供述確係出於自由意志所為，而與事實相符，是渠五人在警詢時之證詞自具有較可信之特別狀況。況經本院當庭勘驗被告己○○口卡片上之相片及被告己○○錄在卷可參，且觀諸在警局時所提示予上開證人辨識之被告己○○口卡片上之相片，雖屬黑白影印者，然仍可清楚辨識出被告己○○之容貌，是應無誤認之可能。且衡諸常情，渠等與被告己○○彼此間並無仇隙，亦無怨尤，自無虛構事實攀陷被告己○○之動機，顯見證人甲○○、丙○○、乙○○事後在本院審理時所言避重就輕，顯係迴護被告己○○之詞，委不足採，參諸前揭規定，自應以渠三人先前之陳述較為可信。至被告己○○所聲請傳喚之證人子○○、戊○○在本院審理時雖均證稱與被告己○○係雅緻餐廳同事，惟縱認被告己○○確有在雅緻餐廳任職，然亦不足以證明被告己○○並未另行兼任好運佳公司負責人之事實，況證人戊○○與被告己○○係同居男女朋友關係，其證言顯有偏頗之虞，實難遽信，且雅緻餐廳並未為任何公司或營利事業登記，有本院依職權向臺北市政府商業管理處查詢之資料可查，故被告己○○所提供雅緻餐廳出具九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單是否真實，亦非無疑。從而，堪認被告己○○確為好運佳公司之負責人，且就好運佳公司經營之期貨顧問事業，居於行為支配之地位。
㈢又前揭好運佳公司實際營業內容及獲利方式，業據被告丁○○、證人即被害人癸
○○、庚○○一致供證明確（見警卷第十七頁、十八頁、二八頁、二九頁，偵卷第十八頁，本院卷二第二一頁至二四頁、第八六頁），並有丁○○、庚○○匯款至福昌行在澳門中國銀行之匯款單、外匯收支或交易申報書等件附卷可稽，且觀諸好運佳公司與客戶所書立之切結書亦明確記載「．．．為客戶提供場地培訓及諮詢服務．．．應客戶要求透過本公司之設備自行與國外交易買賣，盈虧概與本公司無關．．．」等字樣，此外，並有履歷表、公司簡介、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、合約書、寄款同意單、客戶結算紀錄表、帳單、銀行帳號表、公司印章、空白賣出指令單、空白買入指令單、空白匯款申請資料、空白回贖轉讓表格、賣出指令單、買入指令單、福昌行傳真資料、客戶資料、剪報資料、客戶結算紀錄表、傳真機、電腦主機、電腦螢幕、監視器（鏡頭）、監視螢幕、數據機、應徵紀錄資料等物扣案可資佐證。綜上，俱徵被告己○○與不詳真實姓名年籍自稱「安迪」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「呵門」之成年人等人有犯意之聯絡及行為之分擔無疑，益足認被告己○○擔任負責人之好運佳公司確有仲介客戶與福昌行簽約從事外幣保證金交易，並提供客戶外匯技術分析資訊及外匯買賣諮詢等顧問服務。
㈣綜上所述，被告己○○所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告己○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、按經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，證券交易法第十八條第一項定有明文，違反者應依同法第一百七十五條規定處罰。又「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易‧‧‧四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」，期貨交易法第三條第一項第四款定有明文。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。再者，為健全發展期貨市場，維護期貨秩序，並具體明確界定投資人及提供期貨服務者之權利義務，我國於八十六年三月二十六日公布施行期貨交易法，該法固係國內法，並允許國人於國外進行期貨交易，惟為避免期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務事業從業人員之素質良莠不齊導致投資人鉅額虧損，立法將上開事業列為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；「期貨經理事業」係指從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易，立法理由闡釋甚詳。從而，以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營期貨顧問事業；如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外幣保證金交易，即屬經營期貨經理事業。
三、查好運佳公司之營業項目為投資顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易）、企業經營管理顧問業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、仲介服務業、服飾品批發業、服飾品零售業、國際貿易業等，有該公司之營利事業登記證附卷可參，是本件被告己○○未經許可，招攬客戶與福昌行簽訂契約，並於澳門中國銀行開設美金帳戶，以客戶名義代為操作外幣保證金交易，及提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之參考之行為，係該當期貨顧問事業，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業。被告與不詳真實姓名年籍自稱「安迪」、「蔡嘉琪」、「阿龍」、「呵門」之成年人等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。爰審酌被告正值青壯，本可期其以適法手段營生，以謀自我之實現，兼利社會，詎捨此不由，共同經營違法事業，對期貨交易秩序造成危害，應予非難，兼衡其所用手段、所生危害程度及犯罪後否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又經警在好運佳公司搜索時，雖扣得履歷表、公司簡介、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、合約書、寄款同意單、客戶結算紀錄表、帳單、銀行帳號表、公司印章、空白賣出指令單、空白買入指令單、空白匯款申請資料、空白回贖轉讓表格、賣出指令單、買入指令單、福昌行傳真資料、客戶資料、剪報資料、客戶結算紀錄表、傳真機、電腦主機、電腦螢幕、監視器（鏡頭）、監視螢幕、數據機、應徵紀錄資料等物，惟胥非違禁物，且本案犯行之違法性在於事業之經營未經主管機關許可，扣案之物品與此實無直接關聯，本院裁量結果以不沒收為宜，是未予宣告沒收，應由移案機關另行處理。
四、公訴意旨另略以：被告己○○與「安迪」基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並恃以為業，於九十一年十月間先虛設好運佳公司，並對外誆稱係澳門福昌行在台代理（事實上並無福昌行存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商），假借仲介客戶與福昌行簽約從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用登報徵才，俟不特定之不知情者應徵並錄取上班後，製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，使前開經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認渠等所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易，致使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過好運佳公司與不存在或虛設之福昌行所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而陷於錯誤將投資款項匯入渠等所指定之前開澳門中國銀行帳戶內（事實上前開帳戶並非福昌行所開立之帳戶，而係「安迪」用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶）。渠等為取信於客戶，初期交易均使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量投資後，即向客戶謊稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，不得中途解約，除非賠償福昌行之鉅額損失始能解約，否則惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，而客戶對於下單盈虧僅憑好運佳公司所偽造福昌行出具之交易日結單（又稱對帳單）告知而已，並無法向福昌行查對其交易內容（渠等提供之國際電話亦非福昌行所有，係該香港詐騙集團自行申請之電話），致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均有透過福昌行實際下單至期貨市場，而所有資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空。因認被告己○○所為，另涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百四十條之常業詐欺罪及洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌。第查：
㈠公訴人認被告己○○涉有行使偽造私文書、常業詐欺及洗錢等罪嫌，無非係以設
若被告己○○僅係引介客戶與福昌行簽約下單，客戶買賣之日結單均係福昌行所提供等情為真，福昌行之公司章又豈會放置在好運佳公司內，供被告己○○自行用印於日結單及契約書上？且質之被告己○○亦無法提出福昌行之授權證明（此為被告己○○應負之舉證責任），足認被告己○○確係盜刻福昌行之公司章，並偽造買賣日結單後，提供予客戶等情甚詳。又縱使被告己○○能提出授權證明文件，亦與常理不符，蓋豈有期貨商不自行核對客戶之買賣日結單，而另行將公司章交由仲介公司委其核對客戶交易日結單之理？況被告己○○無法提出任何證據可資證明福昌行在香港或澳門境內乃一合法之期貨經紀公司，且亦無法提出任何證據證明其所提供客戶之前開澳門中國銀行之帳戶、電話及日結單確實係合法之福昌行所有及製作，足認福昌行根本不存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商等情甚詳，為其主要論據。
㈡然而，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為刑事訴訟法第
一百五十四條第二項所明定；公訴人既認定被告己○○對外招攬客戶，再由客戶與福昌行簽訂外幣保證金交易契約，其實際交易方式為：客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於上開福昌行所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由該福昌行依客戶指示執行現貨外匯交易。交易種類包括歐元、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣買賣。因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，全球資產公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。每買賣一口合約，由該經紀商公司依合約收取佣金。約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。依前述交易方式觀之，客戶與福昌行簽約從事之交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範，應堪認定。是被告己○○所經營者乃仲介客戶與福昌行進行期貨外幣買賣保證金交易，乃我國期貨交易法之規範範圍（見起訴書第六頁八行以下），顯見公訴人係認福昌行有實際從事外幣保證金交易，並由好運佳公司仲介客戶與福昌行簽約進行交易，否則如何該當於本件期貨交易法之構成要件。然公訴人同時又認定好運佳公司對外誆稱係澳門福昌行在台代理（事實上並無福昌行存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商），使客戶陷於錯誤，誤信透過好運佳公司與不存在或虛設之福昌行所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而將投資款項匯入渠等所指定之前開澳門中國銀行帳戶內（事實上前開帳戶並非福昌行所開立之帳戶，而係「安迪」用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶），顯見公訴人另一方面又認定好運佳公司實際上並未真正仲介客戶從事外幣保證金交易，所為係詐騙行為，參互以觀，前後二部分事實顯相齟齬，已有可議之處；而公訴人又無其他舉證證明好運佳公司係以經營期貨顧問事業之方式向客戶進行詐騙，所稱為取信於客戶，初期交易均使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數等情，亦未見提出任何舉證，則如何能徒憑臆測而得出事實上並無福昌行存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商之結論，並進而推認好運佳公司以經營期貨顧問事業之方式向客戶進行詐騙甚明？況且被告本無自證無罪之義務，不利於被告事實之舉證責任在於檢察官，而非被告，此為法治國家刑事訴訟之基本原則，從而，公訴人以被告己○○無法提出福昌行之授權證明，而認定被告己○○盜刻福昌行之公司章，並偽造買賣日結單等，作為不利於被告己○○認定之論據，似亦有未洽。
㈢又好運佳公司仲介客戶匯繳保證金至澳門中國銀行之帳戶，其戶名確為福昌行，
公訴人雖主張前開帳戶並非福昌行所開立之帳戶，而係「安迪」用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶，然遍閱全案卷證，未見公訴人舉證證明好運佳公司仲介客戶簽約並匯款之福昌行帳戶、聯絡電話及日結單，為香港或澳門詐騙集團自行開設申裝、製作或與「安迪」有何關涉；亦未見公訴人指出及證明證明有如何金額之客戶所匯保證金交易資金，並未投入期貨市場，而遭何人詐取，及經何程序洗錢。從而，自亦不足認定被告己○○涉有常業詐欺、洗錢、行使偽造私文書等罪嫌。
㈣綜覈公訴人所舉事證，固顯不足以證明被告己○○有何刑法第二百十六條、第二
百十條之行使偽造私文書、第三百四十條常業詐欺、及洗錢防制法第九條第一項洗錢等罪責，無從遽以臆測或推斷之方法，繩諸被告己○○；茲以公訴人認此部分犯嫌與前開經論罪科刑之罪名間，有牽連犯之裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、被告丁○○部分：
一、公訴意旨尚略以：被告丁○○以月薪三萬元之代價受僱於好運佳公司為會計（自九十一年十一月間起任職；其職務為負責客戶投資款項之核算），因認被告丁○○涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，洵屬的論，可供參考。末按，期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自「經營」各項期貨服務業，始足當之；而所謂「經營」，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若非本於犯意聯絡參與決策運作，則其既未與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。
三、公訴人認被告丁○○涉有前開罪嫌，無非以被告丁○○為好運佳公司之會計（其職務為負責客戶投資款項核算之事宜），其雖不知公司係以偽造之日結單向客戶進行詐騙，並以帳戶掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之事實，然既月領好運佳公司之薪資，並協助公司處理核算事務，甚至自身亦有參與好運佳公司所經營之期貨投資顧問而成為客戶之一，其對於好運佳公司經營期貨顧問事業部分，顯知悉甚詳，自應負責，為其論據。訊據被告丁○○固不諱在好運佳公司擔任會計工作，惟堅詞否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊是看報紙而於九十一年十一月七日去好運佳公司應徵助理會計，面試後公司說月薪是三萬元，要試用五天再決定是否錄用，伊遂從同年月八日開始上班，而公司裡面是一間間的房間，伊並不知道房間外的情形，上廁所還要找櫃台小姐拿鑰匙才可以去，公司是安排一位自稱「 陳琇雲 」之女子教伊我算一些數字，並套用公式，他們說是國外一些客戶要我們將美金換算成日幣，並跟伊說投資外匯很好賺，他說至少要投資一百二十萬元，伊說伊沒有那麼多錢，他說可以找主管「安迪」看看是否可少一點，後來「安迪」說四十萬元就可以開戶，伊就投資四十萬元看能否投資獲利，伊在該公司只有上班四、五天就轉為投資人，於同年十一月中旬時他們說投資失利，跟伊說須再投入六十萬元，否則連原先的投資都拿不回來，伊於同年十一月二十二日去公司就是要告訴他們，伊拿不出六十萬元，可不可以以其他方式將錢贖回，他們就叫伊在那兒等候，沒多久警察就過來，伊才知道被騙了等語。
四、經查：㈠被告丁○○迭次供稱其係閱報應徵而進入好運佳公司，其工作內容固係負責客戶
投資款項核算事宜，然證人即被害人庚○○在偵查中及本院審理時亦證稱：伊係看報紙去好運佳公司應徵工作，伊做了十幾天，他們叫伊填表作一些計算工作，工作內容係從事匯率計算及為公司客戶進行外匯買賣，後來就叫伊投資等語，此與被告丁○○所述任職緣由及工作內容，並無歧異之處，顯見好運佳公司係對於閱報應徵者施以外匯保證金交易之流程及盈虧計算之訓練後，即積極招攬遊說渠等成為客戶身分，而被告丁○○確實於九十一年十一月八日在臺灣土地銀行匯款四十萬元（折合美金一萬一千五百七十四點零七元）至福昌行在澳門中國銀行之帳戶內，亦有匯款單據一紙在卷可查（見本院卷第五六頁），足見被告丁○○亦有因好運佳公司提供外匯技術分析資訊及外匯買賣諮詢等顧問服務，而與福昌行簽約投資外匯保證金交易無訛。
㈡復次，觀諸卷附客戶結算記錄表可知，該等數字僅係套用好運佳公司所提供之盈
虧、純利、結存之計算公式而為計算，此有客戶結算記錄表、公式資料等附卷可參，而單憑該等數字之計算，難認被告丁○○在好運佳公司所從事之會計工作已屬協助公司處理核算事務。至公訴人雖認被告丁○○月領好運佳公司之薪資，對好運佳公司所營非法期貨顧問事業自亦應負責，惟查，被告丁○○自警詢時、偵查中迄本院審理時，均供稱其僅在好運佳公司工作四、五日即轉為投資人身分，並未領得任何薪資等語，且公訴人亦未提出任何證據證明被告丁○○確有因其工作在好運佳公司領取薪資以牟利，參以卷內並無何其他事證證明被告丁○○參與、分享公司營運之決策權力，亦無任何被害人指訴被告丁○○有有何提供期貨交易與顧問諮詢之行為，堪信被告丁○○所辯不虛，自無從僅執被告丁○○曾受僱任職於好運佳公司之端緒，即論斷被告丁○○亦有未經許可，擅自經營期貨顧問業之犯行。
五、綜上，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，未達證明被告丁○○參與好運佳公司期貨交易之決策群，或為期貨顧問業之實際經營者之程度，揆諸前開法條規定及說明，核屬不能證明被告丁○○犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官游鉦添到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第九庭
審判長法官蔡新毅
法官黎錦福法官王士珮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官程欣怡中華民國九十三年十月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。