裁判字號：臺灣高等法院92年上字第343號民事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第三四三號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 蘇美妃 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六○六七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠兩造簽訂合作協議書，實際日期為民國（下同）九十年四月四日，同年月十一日
，上訴人即將貿證企業 股份 有限公司（下稱貿證公司）之所有經營文件及公司大小章移交被上訴人，同年月十六日再將公司資產及所有帳冊一併移交，而台東稅捐稽徵處至同年月二十六日才發欠稅通知函，並將公司停止營業。嗣同年五月二十九日及六月一日，被上訴人開設之銓安國際科技股份有限公司（下稱銓安公司）全面接管貿證公司之營運。準此，被上訴人係於明知欠稅及停止營運情形下，仍接收貿證公司，其於原審主張不知欠稅及停止營運等情，顯與事實不合。況上訴人檢附之台東稅捐稽徵處之退稅抵繳通知書（九十年度營業稅），亦可證明上訴人並無欠稅之事實，而之所以會生欠稅事，乃被上訴人接收貿證公司後，未至台東稅捐稽徵處申請退稅之故。
㈡又原判決指上訴人故意隱瞞八十九年四月五日遭人舉發專利事乙節，查上訴人購買該專利，係於八十九年十一月四日過戶，故而上訴人根本不知有被舉發之事。
另上訴人亦於九十一年一月二十五日將該專利過戶銓安公司。
㈢再原判決指上訴人未出資設立新公司乙節，惟查，兩造合作協議書已約定上訴人
以貿證公司百分之五十之股份為出資，而實際上，上訴人不僅於簽訂合作協議書後，已將貿證公司全部移交被上訴人，另再由上訴人及原公司研發部經理及副理 吳界聖 、 周汶真 合力，協助被上訴人申請另一專利成功，益徵上訴人已履行合作協議書約定之所有責任。
三、證據：提出診斷證明書、低收入戶證明、合作協議書、 吳淑芬 簽收單、貿證公司股東名冊及移交清冊、台東縣稅捐稽徵處函及退稅抵繳通知書、銓安公司基本資料、公告及函、中華民國專利證書、經濟部智慧財產局函、薪資表、新型專利說明書、貿證公司出貨單、現金收入傳票等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠兩造簽訂合作協議書前，被上訴人根本不知貿證公司滯欠九十年一、二月份營業
稅本稅合計七十四萬五千六百五十二元未繳納事。又簽訂當時，上訴人亦未將欠稅實情據實告知。上訴人主張被上訴人知悉云云，自應舉證以實其說。事實上，被上訴人係直至九十年六月中、下旬，偶見公告才去電台東稅捐稽徵處查詢，始悉此事。再觀加值型及非加值型營業稅法第三十五條第一項之規定，上訴人之貿證公司九十年一、二月之營業稅，至遲應於同年三月十五日前向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，矧兩造合作協議書九十年四月四日簽訂，足見簽訂當時，上訴人已明知欠稅事實，竟故意隱瞞。
㈡上訴人雖於九十年四月十一、十六日將貿證公司大小章、公司執照、營利事業登
記證、帳冊等相關文件交付，然依兩造約定，公司實際營運仍由上訴人負責。又公司大小章、公司執照、營利事業登記證等文件，嗣因上訴人欲成立屏東分公司，需憑以辦理相關手續，被上訴人乃於同年月十七日即已寄還上訴人。從而，依上訴人檢附之台東稅捐稽徵處之退稅抵繳通知書（九十年度營業稅），可知怠於辦理退稅者係上訴人，再依其檢附之台東稅捐稽徵處九十一年八月八日所發東稅工字第○九一○○三七○七三號函亦可知，貿證公司所滯欠之九十年一、二月營業稅經抵繳後，尚欠營業稅十二萬一千五百二十二元，是上訴人指稱貿證公司根本無欠稅事實云云，顯不實在。
㈢依兩造合作協議書第三條第二項之約定，應協助新公司取得青子油及相關設備之
專利申請所需一切資料與實體樣品者，係上訴人，而非訴外人吳界聖、周汶真等二人，是縱新公司確因訴外人二人協助取得專利，仍無解上訴人依約定應履行之給付義務，且迄今仍未履行。再觀兩造合作協議書第三條第三項之約定，上訴人應負責改善目前清子油之缺點，至可全面性市場推廣。惟目前青子油之缺點甚多，上訴人迄未完成改善，致無法全面性市場推廣，亦未履行約定之給付義務。從而，上訴人指稱已履行合作協議書之所有責任云云，並不實在，不足採信，且亦無舉證以實其說。
三、證據：除援用原審立證方法補提出㈠公告一紙㈡匯款回條聯五紙㈢康盛公司函一件㈣聲請函請經濟部智慧財產局檢送九十一年七月三十一日（九一）智專三㈢○五○二五字第○九一八九○○一七五二號專利被舉發案審定書全卷參辦㈤請求詢問證人 龍雲翔 。
理由
一、本件被上訴人原審起訴主張：伊於九十年間與上訴人簽訂合作協議書，約定投資上訴人經營之貿證公司，並由雙方另出資成立新公司。簽約後，伊已陸續給付上訴人三百十六萬六千零七十二元。上訴人明知經營之貿證公司在雙方簽約前，已滯欠九十年一、二月份之營業稅本稅合計七十四萬五千六百五十二元，卻故意隱瞞，未將此等足以左右伊簽約意願及影響公司營運之重大事項據實告知，且上訴人於簽約後，不僅未繳納稅款，且於九十一年三月十八日將公司辦理停業，致伊投資貿證公司以獲取利潤之契約上利益無法達成。是上訴人違反契約之說明、告知等附隨義務，有給付不完全之情形。另上訴人明知「新型第○九三七○一號青子油燃燒器之供氣設備專利」早於兩造簽約前之八十九年四月五日已遭第三人舉發，仍故意隱瞞，未將此等足以左右伊簽約意願及影響公司營運之重大事項據實告知，上開新型專利嗣遭經濟部智慧財產局以（九一）智專三㈢○五○二五字第○九一八九○○一七五二號專利舉發審定書認定「舉發成立，應撤銷專利權」，按之兩造合作協議書第三條第一項之約定，上訴人除違反契約之說明、告知等附隨義務有不完全給付情事外，並因上開新型專利現已遭撤銷，而有給付不能情事。又上訴人依約應協助取得青子油油源供應，及相關設備之專利申請資料，並負責改善青子油之缺點，至可全面性市場，惟均未履行，經催仍不履行，自得解除契約，爰依民法第二百五十九條第一款及第二款規定，請求判命上訴人返還伊三百十六萬六千零七十二元及加計法定利息等語。
二、上訴人則以：伊在九十年四月十一日，已將貿證公司所有經營文件及公司大小章移交，同年月十六日並將公司資產及所有帳冊一併移交於被上訴人，被上訴人已為貿證公司之營運人，而台東稅捐稽徵處之欠稅通知及停止營業函，係同年月二十六日才發，嗣同年五月二十九日及六月一日，始由被上訴人開設之銓安公司全面接管，被上訴人焉有不知欠稅及停止營業之理。至於新型專利，係伊於八十九年十一月四日購買過戶，但遭檢舉時為八十九年四月五日，伊根本不知有被舉發之事，又如何告知。又兩造合作協議書約定伊以貿證公司百分之五十之股份出資，實際上，伊不僅已將貿證公司全部移交被上訴人，另再由上訴人及原公司研發部經理及副理吳界聖、周汶真合力，協助被上訴人申請另一專利成功，伊已履行合作協議書約定之所有責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造簽訂之合作協議書有給付不能、不完全給付之情事，無非以上訴人所讓與專利，即「青子油燃燒器之供氣設備」（下稱系爭專利）早於八十九年四月五日即被舉發卻隱瞞而移轉於被上訴人，嗣經經濟部智慧財產局審定結果認為舉發成立，應撤銷專利權，故已無實現可能。及上訴人未告知九十年一、二月營業稅本稅積欠七十四萬五千六百五十二元，且逾期未繳，經台東稅捐處處分停止營業顯已違反告知義務而為不完全給付為論據，並據其提台東稅捐處函及專利舉發審定書各一件為證據（見原審卷第三十三頁至第三十九頁），然此為上訴人所否認。經查系爭專利原係訴外人韡順企業有限公司代表人 張昌榮 八十二年三月十一日申請核准，專利期間至九十四年三月十日止，嗣於八十九年十一月十七日讓與上訴人，復於九十年十一月二十日讓與銓安國際科技有限公司，系爭專利雖於八十九年四月五日經第三人 鄭啟星 舉發，惟智慧財產局始於九十年三月二十一日第一次發函即以上訴人為受文者（代理人為龍雲翔）限期提出答辯，該函係由龍雲翔收受有掛號回執一件附卷可佐，龍雲翔雖曾陸續以上訴人名義提出答辯狀，然此係由韡順公司付費委請照華事務所（即龍雲翔律師所任職事務所）以上訴人為當事人而提出答辯理由書，此經證人龍雲翔律師到庭陳證：答辯理由書確係伊代撰狀，但伊不認識庭內上訴人等語甚為明確（見本院卷第一四二頁）且有其陳報狀一件在卷可佐（見本院卷第一五一頁），嗣智慧財產局亦發現上訴人未曾委任代理人，其送達錯誤，乃於九十一年三月十三日將前函撤銷另通知新的專利權所有人即銓安公司提出答辯，此亦經本院調取前開專利舉發審查案卷核閱無訛。（見該案第八四頁至第八八頁、第一一九頁、第一三○頁至第一三二頁）智慧財產局既未合法通知上訴人提出答辯，上訴人亦未曾委任龍雲翔提出答辯書，自難認為上訴人明知該專利權遭第三人提出舉發，而仍隱瞞其情讓與他人，且該專利權於九十一年七月三十一日審定結果前之九十年十一月二十日已移轉登記予銓安公司（負責人即被上訴人，見本院卷第二十二頁、第二十四頁）並未因審定之結果而致不能移轉或讓與，至嗣後經審定撤銷該專利權，非其所得逆科，核與民法第二百二十六條規定須可歸責債務人之事由致給付不能之要件不符，亦與民法第二百二十七條須可歸責債務人之事由，致不完全給付之要件不相當，被上訴人此項主張即非可採。
四、被上訴人主張上訴人隱瞞九十年一月、二月營業稅欠稅七十四萬五千六百五十二元一節，雖據其出台東稅捐處九十年四月二十六日函一件為證（見原審卷第三十三頁），然為上訴人所否認，並辯稱：此乃因生意尚未成交即開立發票，只要請會計師申報折抵欠稅即可，惟因被上訴人另成立銓安公司故未理會等語，經查前開營業稅經上訴人辦理退稅抵繳七十七萬四千七百四十八元後僅餘稅額十二萬一千五百二十二元，有上訴人提出台東稅捐處函及退稅抵繳通知書、證明書各一件在卷可稽（見原審卷第八十一、第八十二頁、本院卷第二十一頁），以上訴人原所經營之貿證公司之資本總額二千五百萬元而言，此筆欠稅並非鉅額，原難謂一般投資人將因此微小之欠稅而否決之投資計劃，且兩造合作協議書第五條第一項之約定，被上訴人於償還貿證公司股東改組前之債務後，若有「非明細表」（由上訴人提出，參見本院卷第三十九頁附表）所列之債務出現時，由上訴人自行負責，足見上訴人本無規避之意。此筆欠稅發生日期係九十年一、二月間，依加值型及非加值型營業稅法第三十五條第一項規定公司應於次期開始十五日內即九十年三月十五日以前檢附退抵稅款及其他關係文件，向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。而兩造係於同年四月四日簽訂合作協議書，有無遺漏未報，被上訴人初不難查知，上訴人於其負責經營之期限內，縱未依期申報，被上訴人依合作協議書第五條約定，並非求償無門，殊難謂僅因區區欠稅即影響其投資意願，況台東稅捐處九十年四月二十六日催繳欠稅通知書已預示若未依限繳納，將為停止營業之處分（見原審卷第三十三頁原證三）此為被上訴人所明知，而兩造於簽訂合作協議書後，上訴人於九十年四月十一日、十六日即將公司營運所必備之六件證照連同公司大小印鑑章（按上訴人仍為貿證公司名義上負責人，見本院卷第二十五頁）交付被上訴人，此有上訴人所提出移交清冊明細表及收受證照文件之收據各一紙在卷為憑（見本院卷第十六、第十七頁），旋於同年五月二十九日起，貿證公司在台東分公司及加盟店、所有資產與業務及公司人員，均由被上訴人所負責而新成立之銓安公司承接營運，是以貿證公司實際上已陷於停業，此有上訴人所提出之公告及銓安公司函各一件足稽（見本院卷第十九、第二十頁）。又台東稅捐處因貿證公司欠繳上開營業稅，乃於九十年六月十一日發文該公司核定自九十年七月二日起至七月八日停業處分七天，然未及該停業處分期限屆至，上訴人於同年六月十四日即因氣爆嚴重灼傷住院四十三天，此有其診斷證明書一紙可考（見原審卷第五十五頁），迄至九十一年七月間，始由上訴人申報退稅抵繳手續，亦有台東稅捐處函二件及花蓮行政執行處通知一件可參（見本院卷第五十五頁至第五十七頁）是上訴人所辯係被上訴人因成立銓安公司停止原來貿證公司業務，乃未理會上開欠稅非可歸責於伊等語並非無稽。被上訴人主張伊係於九十年六月下旬看到上訴人所張貼之公告略謂遭台東稅捐處停止營業在案等語始知欠稅等情，雖據提出公告一紙為憑（見本院卷第六十六、第七十三頁），然此為上訴人所否認，並辯稱：苟於九十年六月間知悉被騙，何以其後仍陸續付款如原證二號所示款項等語（見本院卷第八三頁、第八七頁）是上訴人主張原非無疑，縱令非虛，惟被上訴人既於九十年五月二十九日公告由銓安公司承接貿證公司業務，則貿證公司因其停止業務而將無利潤可得，乃被上訴人所預知預見，並非因台東稅捐處函告七月二日起停業七日，始無利潤可得，是被上訴人主張因上訴人隱瞞欠稅致伊投資貿證公司以獲取利潤之契約利益無法達成，而有不完全給付之情事一詞，亦非可取。
五、被上訴人另主張上訴人遲未依協議書履行其第三條之義務，經催仍未履行，乃依民法第二百五十四條解除契約一節，雖據其提出 侯秉政 律師催告函一件為憑，然此為上訴人所否認。微論上訴人已依約將其專利權讓與並移轉登記予被上訴人所負責之銓安公司，已如前述，亦姑不論由吳界聖、周汶真（均原為貿證公司之職員，見本院卷第二十八頁、第三十九頁）所創作之「液態燃油氣化供應器」專利是否係依約在上訴人之研發下開發之結果（見本院卷第二十九頁專利說明書），縱令未盡履行義務，惟查合作協議書第三條：所約定乙方即上訴人之義務並未訂有明確履行期，此為兩造所不爭（見本院卷第五十、第五十二頁），依民法第二百二十九條第二項規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自催告時起負遲延責任。是被上訴人委託侯秉政律師於九十一年九月二十七日初次催告之律師函僅生債務人遲延責任而已，必債權人再依民法第二百五十四條定相當期限催告而不履行始得解除，被上訴人未據證明其已另函定期催告，逕於起訴狀內表明以起訴狀繕本為解除契約之意思表示，於法尚有未合，自不生解除契約之效力。
六、綜上所述：被上訴人主張本件合作協議因有給付不能、給付遲延、不完全給付情事而解除契約，依民法第二百五十九條規定請求返還三百十六萬六千零七十二元及利息，並非有據，原審為被上訴人勝訴判決並宣告假執行，即有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月八日
民事第十三庭
審判長法官鄭雅萍
法官俞慧君法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月十日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。