裁判字號：最高法院91年台上字第812號民事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十一年度台上字第八一二號
上訴人 翁國得 （即建得營造廠）訴訟代理人 李秉憲 被上訴人甲○○○○○法定代理人 李雪津 被上訴人行政院新聞局法定代理人 葉國興 被上訴人台灣電視事業股份有限公司法定代理人 賴國洲 被上訴人中國電視事業股份有限公司法定代理人 鄭淑敏 被上訴人中華電視股份有限公司法定代理人 李伯偉 被上訴人中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司法定代理人 俞進一 被上訴人財團法人廣播電視事業發展基金法定代理人 鄭瑞城 共同訴訟代理人 黃虹霞 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣七百六十二萬一千三百七十七元本息及返還定期存款存單之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件在第三審上訴程序中，被上訴人甲0000000000（下稱籌建轉播站小組）、台灣電視事業股份有限公司（下稱台視公司）、中華電視股份有限公司（下稱華視公司）、中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司（下稱中華電信分公司）、財團法人廣播電視事業發展基金之法定代理人依序變更為李雪津、賴國洲、李伯偉、俞進一、鄭瑞城；被上訴人行政院新聞局之法定代理人相繼變更為 鍾琴 、葉國興，渠等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：被上訴人籌建轉播站小組係由其餘被上訴人組成具合夥性質之非法人團體，伊於民國八十二年六月十五日與籌建轉播站小組訂立承攬契約，由伊承建小雪山中繼站機房建築及鐵塔新建工程，交付伊在台中區中小企業銀行埔里分行存款金額新台幣（下同）二百八十六萬九千元之定期存款存單一紙予籌建轉播站小組作為履約保證金。伊已於八十四年六月二十五日完成全部工程，並於八十四年七月十二日領得使用執照。詎被上訴人積欠伊工程尾款及追加工程款二千一百三十二萬六千一百四十五元未付，並拒不依約返還該定期存款存單等情。求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息，並返還系爭定期存款存單予伊之判決。
被上訴人則以：系爭工程並無變更設計，上訴人係以得標總價承包，不得請求給付追加工程款；伊尚欠之系爭工程尾款六百七十萬四千一百零三元，業經訴外人台灣鐵塔公司聲請法院假扣押，由法院核發執行命令，禁止上訴人收取，伊亦不得對上訴人清償；且上訴人逾期完工，依約應給付懲罰性違約金五百八十二萬九千七百二十七元，伊得自工程尾款及履約保證金中予以扣除，上訴人不得再請求伊給付工程款及返還系爭定期存款存單等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張系爭工程追加道路維修工程費九十九萬二千零二十三元、機房建築工程費六百四十萬零一千六百零八元、鐵塔工程費五百四十二萬九千三百四十七元，及附加勞工安全衛生費、營造工程保險費、工程管理費、利潤、營業稅等項，共計一千四百六十二萬二千零四十二元乙節，被上訴人除對於追加道路維修工程經雙方議價同意給付九十一萬七千二百七十四元部分外，餘均否認之。查系爭契約第五條前段約定：「本合約總包價，按照標單所列，並經雙方同意為五千七百三十八萬元整（含新制營業稅，詳如標單）。本工程結算時，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，應就變更部分按合約條款第六條辦理加減帳結算。」，第三十三條約定：「本合約附件（含投標須知、標單，單價分析表）視為本合約之一部分，具備與本合約同等之效力」，投標須知第八條第一款約定：「標單以總價為準，並以總價為決標之依據。」，系爭工程費總表並載明「本工程以總價決標」、「本標單總數量僅供參考之用」、「參加投標廠商應至施工現場實際勘查及按照圖說規定精確估算」等語，足證系爭工程係採總價承包，標單所載數量僅供參考，非以實作實算，僅於變更設計致工程項目或數量有增減時，始得就變更部分辦理加減帳。上訴人雖以系爭工程建築師之設計、指示有錯誤，伊按設計圖施工，多支出估算工程數量百分之二十五之用料量，因認系爭工程有變更、追加之情形云云。但查系爭工程既係以總價承包，上訴人於投標前應按照圖說規定精確估算所需要之材料數量，其提出之材料重量明細表及台灣省土木技師公會鑑定報告書，僅能證明其用料之數量，不足以證明系爭工程有變更設計之情事。證人即建築師 丁達民 並證稱：本件並無變更設計，鐵塔本身並無變更，只是材料增加，此不涉及變更設計，原告是改變焊接方法，會增加重量，是施工方法變更等語。上訴人不能證明系爭工程有設計、指示錯誤及變更設計之情形，除道路維修工程部分外，被上訴人亦未同意上訴人請求加價，就道路維修工程費部分，兩造於八十三年三月十五日議價，達成協議追加工程款總價九十一萬七千二百七十四元，有議價紀錄可稽，上訴人請求給付追加工程款超過上開金額部分，難認有據。被上訴人基於系爭契約受領上訴人之給付，非無法律上原因，自無不當得利可言。被上訴人除上開應追加道路維修工程款外，尚欠工程尾款六百七十萬四千一百零三元未付，固為兩造所不爭，堪信真實。惟上訴人之債權人台灣鐵塔公司聲請台灣士林地方法院對上訴人實施假扣押強制執行，經該法院於八十五年一月十八日以士院仁執全莊字第一一五號執行命令，禁止上訴人收取對籌建轉播站小組之營建工程款在九百四十七萬九千二百零九元及執行費二萬三千八百三十八元範圍內之債權或為其他處分，籌建轉播站小組亦不得對上訴人清償。上訴人就該受假扣押範圍內之工程款，自不得請求被上訴人給付。復查系爭契約第四條約定：「本工程限開工日起至八十三年九月三十日前完成全部工程並取得使用執照」，第十條第一項前段約定：「乙方（即上訴人）應於本合約第四條規定之期間內完成全部工程並取得使用執照，如有逾越，每逾一日以工程總價之千分之二懲罰性違約金按日累積交予甲方（即籌建轉播站小組）」，同條第二項前段約定：「上述違約金由未付乙方之工程款及工程履約保證金中扣除，如有不足乙方應補足差額」等語。系爭工程係約定定日完工，除自八十二年九月一日起至八十三年五月三十一日因有特殊情形，上訴人申請延展工期，經被上訴人同意追加工期六十九天予以扣除不計遲延外，其餘星期日、例假日均不得予以扣除，上訴人亦不得以高山豪雨無法施工為由，主張應追加工期。上訴人自承系爭工程係於八十四年六月二十五日完成，已逾展延後之完工期限八十三年十二月八日達六月餘，被上訴人僅按逾期五十日，以每日依工程總價五千八百二十九萬七千二百七十四元之千分之二即十一萬六千五百九十四元扣罰違約金，共計五百八十二萬九千七百元，並非無據。上訴人之履約保證金經扣除後已無餘額，自不得請求返還。從而，上訴人請求被上訴人給付伊二千一百三十二萬六千一百四十五元及加付法定遲延利息，並返還系爭定期存款存單，洵非正當，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。原審徒以上訴人就系爭工程尾款六百七十萬四千一百零三元及追加工程款九十一萬七千二百七十四元，共計七百六十二萬一千三百七十七元部分之債權，業經執行法院發執行命令予以扣押，即認上訴人不得訴請被上訴人給付該款，尚有未合。次查上訴人主張：系爭工程因軍方安全查核管制、大雪山林道隧道施工管制、颱風來襲、氣溫零度以下及雪季等由，不能施工，應展延工期等語，被上訴人亦認因上開事由不能施工日數可予扣除，僅對各該事由展延日數雙方尚有爭執（見第一審卷㈡六二九至六三０頁、原審卷一五五至一六０頁、二八八、二八九、三九八、三九九頁）。原審就因上開事由究應展延工期若干？未予調查審認，遽認上訴人逾期完工六月餘，被上訴人按五十日扣罰違約金為無不合，並有疏略。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查合夥具備非法人團體之要件者，固有當事人能力。惟合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，公司並不得為合夥事業之合夥人。籌建轉播站小組雖係以其餘被上訴人為其成員，並由其等共同出資興建系爭建物，惟其等是否有經營共同事業之合意？所營事業為何？系爭建物所有權誰屬？台視公司、中視公司、華視公司及中華電信分公司得否加入為合夥人？攸關籌建轉播站小組是否為具合夥性質之團體？有無當事人能力及其餘被上訴人與其關係為何？案經發回，應併予查明，以利判斷，附此敘明。
關於駁回上訴部分：
原審就上訴人請求被上訴人給付追加工程款超過九十一萬七千二百七十四元本息部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官劉延村法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月十五日
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