裁判字號：最高法院91年台非字第100號刑事判決
裁判日期：民國91年05月02日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一○○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年五月三十一日第一審確定判決（九十年度易字第一五七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四三八八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續結夥三人攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑壹年。扣案之紫色小手電筒、綠色柄長螺絲起子、紅灰色相間柄短螺絲起
子、紅色柄鉗子各壹支均沒收。理由非常上訴理由稱：「一、按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算之，故於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，並有貴院八十八年台非字第三二五號、八十九年台非字第五十一號及第五十八號等判決可資參照。二、本件台灣台中地方法院九十年度易字一五七二號確定判決論處被告甲○○連續結夥三人、攜帶兇器、毀壞安全設備、於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，處有期徒刑一年二月。其認定被告為累犯之判決理由，係以被告曾於民國八十六年間，因寄藏、收受贓物等罪，經台灣台北地方法院分別判決有期徒刑六月、四月、應執行有期徒刑九月，並於八十九年二月一日執行完畢，復於九十年三月二日再犯本件竊盜罪為論據。惟查，被告前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、收受贓物、違反麻醉藥品管理條例等案件刑期分別為四月、一年六月七日、四月、九月，應合併執行，於八十六年六月二十五日發監執行，嗣於八十七年十二月十五日假釋出獄，假釋期間原為八十九年二月一日屆滿，惟依行刑累進處遇條例縮短刑期三十八日，屆滿日期提前為八十八年十二月二十五日，再因竊盜案於八十八年十一月十五日被羈押至八十九年五月二十五日止，故假釋期間延至八十九年七月四日屆滿，此有台灣台東地方法院檢察署八十七年執助六０二之一號、六０二號、八十六年執助三五六號、三四八號執行指揮書、台東監獄岩灣分監八十七年十二月十五日岩技所教字第三九七二號函及假釋受刑人名冊、台灣台中地方法院檢察署八十七年執護字第一四九五號保護管束執行卷附檢察官執行保護管束指揮書及台東監獄八十八年四月十九日東監太教字第０七八０號函在卷可稽。被告復於假釋期間之八十八年八月八日，另犯竊盜案件（台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六六七號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二０一三號），經法務部於九十年五月二十三日法決字第０一五九三五號核准撤銷假釋，並由台灣台北地方法院檢察署以九十年度執更字第八八六號執行殘刑刑期一年又十日，台灣台中地方法院檢察署九十年度執字第一三八九號並於九十年三月二十三日起接續執行，指揮書執畢日期為九十二年一月十日，有最高法院九十一年度台非字第一一號刑事判決書一件、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可憑。被告之前開有期徒刑刑期既未執行完畢，其於九十年三月二日復犯本件竊盜案件，應非累犯。原判決未察，遽認上開寄藏、收受贓物罪應執行有期徒刑九月之部分，已於八十九年二月一日執行完畢，而論以累犯，並依法加重其刑，即屬違法，本案業經確定，且對被告不利，揆諸首揭說明，顯有判決適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。查本件被告甲○○前於八十一年三月五日因犯煙毒及持有手槍二罪，經台灣高等法院以八十一年度上訴字第五０五號分別判處有期徒刑三年二月及有期徒刑一年二月，並定其應執行刑為有期徒刑四年確定。嗣又於八十二年七月二十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院以八十二年度易字第九００號判處有期徒刑五月確定。其後經檢察官將上述二案件合併指揮執行，其刑期合計有期徒刑四年五月。被告入監執行後，於八十四年三月一日獲准假釋出獄，其刑期（縮短刑期五十日後）原定至八十五年九月八日屆滿。惟被告於假釋期間（八十五年九月一日）再犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院於八十五年十二月十日以八十五年度易字第五一一五號判處有期徒刑四月確定；其假釋乃經法院撤銷，仍應執行殘刑有期徒刑一年六月又七日。嗣被告又於八十六年六月三十日因犯寄藏贓物及收受贓物罪，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第二五三九號分別判處有期徒刑六月及有期徒刑四月確定（該判決同時定其應執行刑為有期徒刑九月）。惟被告所犯前述違反麻醉藥品管理條例之罪（處有期徒刑四月）與所犯前述寄藏贓物罪（處有期徒刑六月），二罪均係在上開違反麻醉藥品管理條例之罪判決確定前所犯，經台灣台北地方法院依檢察官之聲請於八十七年七月三十一日，以八十七年度聲字第一三三０號裁定定其應執行刑為有期徒刑九月確定；而被告前述收受贓物罪所處有期徒刑四月，則應單獨執行。其後經檢察官將被告上開殘刑有期徒刑一年六月又七日、有期徒刑四月（違反麻醉藥品管理條例）、有期徒刑九月（違反麻醉藥品管理條例與寄藏贓物部分之應執行刑）及有期徒刑四月（收受贓物部分）予以合併執行，其刑期合計為有期徒刑二年十一月又七日。惟被告所犯違反麻醉藥品管理條例之罪所處有期徒刑四月，與其所犯前述寄藏贓物罪所處有期徒刑六月，雖經法院裁定定應執行刑為有期徒刑九月，但其中違反麻醉藥品管理條例部分所處有期徒刑四月已先執行完畢，應予扣除（即前述所定應執行刑有期徒刑九月，實際上僅應執行其中有期徒刑五月），故其刑期合計應執行有期徒刑二年七月又七日。並於八十六年六月二十五日入台灣台東監獄執行，其刑期自八十六年六月二十五日起算，原定執行完畢日期為八十九年二月一日。嗣該監獄依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算其最低應執行之期間已符合假釋之規定，而報請假釋，經法務部以八十七年十一月二十四日法八七矯字第０三九八二一號函核准假釋，而於八十七年十二月十五日假釋出獄。其假釋期間原定於八十九年二月一日屆滿，惟依行刑累進處遇條例縮短刑期三十八日，其刑期提前至八十八年十二月二十五日屆滿；但因被告另犯竊盜案件於八十八年十一月十五日被羈押至八十九年五月二十五日止，其羈押期間應予扣除，故假釋期間延至八十九年七月四日始行屆滿，其殘餘刑期為一年又十日。經台灣台北地方法院檢察署以九十年度執更字第八八六號執行其殘刑刑期一年又十日，並於九十年三月二十三日起接續執行。嗣因被告所犯前述持有手槍罪所處有期徒刑一年二月，及違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑五月，二案之行刑權時效已完成，經重新計算其殘刑為十月又十一日，經檢察官指揮應自九十年十月三十一日起插接台灣台中地方法院檢察署九十年度執字第一三九八號指揮書執行，預定於九十一年九月十日執行期滿。以上有台灣台中地方法院檢察署八十七年度執護字第一四九五號、第五二一０號、台灣台北地方法院檢察署八十六年度執字第五一六九號、八十七年度執更字第一八０七號、八十一年度執字第二五九八號、九十年度執更字第六二四號、第八八六號執行（含影印）卷暨其內所附之台灣台中地方法院檢察署九十年度執助度字第九六三號執行指揮書、台灣台東監獄九十年五月八日東監教字第０五五四號函、台灣台東監獄岩灣分監九十年八月十日岩技所教字第二五三六號函、台灣台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表各一份等資料，以及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。上開併合執行之有期徒刑九月（即收受贓物罪部分所處有期徒刑四月及寄藏贓物罪部分所餘有期徒刑五月）既尚未全部執行完畢，則被告於九十年三月二日所犯之本件竊盜罪，自不應論以累犯。乃原審未予詳查，致誤認被告前開合併執行其中之有期徒刑九月，已於八十九年二月一日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，並自為判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月六日