裁判字號：臺灣 臺中 地方法院98年易字第4045號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第4045號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人張仕賢律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23616號），本院判決如下：
主文己○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、緣乙○○於民國92年9月9日出資新臺幣（下同）一千四百萬元成立 玄金 科技股份有限公司（下稱玄金公司，嗣於96年11月20日經經濟部命令解散，於96年12月31日經經濟部廢止公司登記，分別詳如附表編號25、26所示），並以其個人、 黃洪珍 、丙○○（丁○○之前妻）、壬○○（ 鄭孟松 之女）之名義登記為公司股東，另以其妻余 玫靜 之名義登記為公司監察人（該公司之設立登記內容、登記股權之變動、出資情況及歷次變更登記內容等，均詳如附表編號1至6、7、10、15至22所示）後，因慮及其另有事業在臺北等地，恐無暇分身照料，遂將公司營運交由總經理丁○○（另經不起訴處分確定）負責。嗣乙○○果因他務繁重，無暇兼顧玄金公司之營運情況，乃丁○○即藉機得以總戎該公司之一切事務。詎丁○○、己○○均明知己○○並非玄金公司之實際出資股東，更未實際出資參與玄金公司之經營，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，於93年10月6日前之某日，由丁○○邀同癸○○至己○○位於臺北市區內之某辦公處所內，共同向癸○○訛稱：己○○係玄金公司之股東，並以人頭辛○○之名義登記；該公司將增資到二億六千萬元，己○○可將其增資後之部分股權，即增資後股份總數之百分之五，以一千三百萬元轉售予你等語，己○○並向癸○○謊稱：我已投資玄金公司二千多萬元等語，致使癸○○陷於錯誤，誤以為己○○確係玄金公司之股東，且已出資二千多萬元，更可因此於增資後取得上開股權，乃予以應允，並先於93年10月6日匯款六百五十萬元至己○○所指定之陽光開發股份有限公司（下稱陽光公司，址設於臺北市○○區○○路1段172巷1後4樓）設於三信商業銀行臺北分行帳號0000000000號帳戶內（參附表編號9所示），續於93年10月15日在上開辦公室內，交付由其妻 蔡碧霞 所簽發之臺中市第七信用合作社票號第0000000號、發票日93年12月15日、票面金額六百五十萬元之支票一紙交付予己○○，丁○○在旁見狀，為取信於癸○○，並當場書立載有「繳交股權金合計新臺幣一千三百萬元正，持股玄金科技股份有限公司一百三十萬股。於10月底左右於增資時辦理入股手續，股票亦須同時交付投資者，此部分股權亦玄金科技監察人辛○○之股權釋出。簽收人丁○○、93年10月15日」之字據予癸○○（參附表編號11所示），己○○則於93年12月20日將上開支票存入不知情之其父 陳杭 所有、設於富邦商業銀行帳號000000000000號予以提兌（參附表編號13所示），合計丁○○、己○○以上開方式共同向癸○○詐欺取得一千三百萬元。嗣因丁○○、己○○未能移轉前揭股份，並相互推諉責任，癸○○始知受騙。
二、案經癸○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。
二、查本件公訴人、被告及選任辯護人對於本院就後述實體部分所引之證人證詞、書證內容等，於本院審理中均不爭執證據能力（見本院卷㈠第24頁反面、第104至115頁、第143至156頁、本院卷㈡第18至25頁），猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且對於書證之取得，亦不爭執係屬合法取得者，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞、書證內容等，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據被告己○○於本院審理中固坦承其確曾收受證人癸○○所交付、合計一千三百萬元之款項，及其於受領該等款項之時，雖未持有玄金公司之股權，但其確曾同意在玄金公司辦理增資至二億六千萬元後，將其所有之部分股權移轉登記予證人癸○○，以及證人辛○○確係其之人頭等事實不諱，惟仍矢口否認有何詐欺之犯意，辯稱：其曾允以借貸玄金公司二千萬元之額度，此係屬短期之借貸，不計息，玄金公司必須歸還，而其僅承諾提供土地供玄金公司辦理抵押貸款，雙方言明共貸款六億元，核貸後，其中三億元供玄金公司使用，另三億元由其使用，其並且言明於核貸後，方始願意參與投資玄金公司，所以雙方當時即未言明其於核貸後可以取得多少之股權，而有關交付予玄金公司之三億元部分，亦必須等核貸後，再看應如何登記，如其中未列入股權者，就改列為股東往來；但貸款案嗣後並未獲准，其根本就沒有股權可以移轉予證人癸○○，而玄金公司依約亦須償還向其之借款，其即向證人即玄金公司之總經理丁○○要求還款，至證人丁○○如何籌錢，其完全不管，因此其認為證人癸○○所交付之一千三百萬元，純係玄金公司要返還其之款項，並非其向證人癸○○所施詐取得者云云。
二、經查：㈠前揭如何於93年10月6日前之某日，因證人丁○○之邀約，
而與之共同至被告之前揭辦公處所，而被告、證人丁○○即共同向證人癸○○訛稱：被告係玄金公司之股東，並以人頭即證人辛○○之名義登記；該公司將增資到二億六千萬元，被告可將其增資後之部分股權，即增資後股份總數之百分之五，以一千三百萬元轉售予你等語，被告並向證人癸○○謊稱：我已投資玄金公司二千多萬元等語，致使證人癸○○陷於錯誤，誤以為被告確係玄金公司之股東，且已出資二千多萬元，更可因此於增資後取得上開股權，乃予以應允，並先於93年10月6日匯款六百五十萬元至被告所指定之陽光公司設於三信商業銀行臺北分行帳號0000000000號帳戶內（參附表編號9所示），續於93年10月15日在該辦公處所內，交付由其妻蔡碧霞所簽發之臺中市第七信用合作社票號第0000000號、發票日93年12月15日、票面金額六百五十萬元之支票一紙交付予被告，而證人丁○○在旁見狀，為取信於證人癸○○，並當場書立載有「繳交股權金合計新臺幣一千三百萬元正，持股玄金科技股份有限公司一百三十萬股。於10月底左右於增資時辦理入股手續，股票亦須同時交付投資者，此部分股權亦玄金科技監察人辛○○之股權釋出。簽收人丁○○、93年10月15日」之字據交予證人癸○○收執，合計證人癸○○共交付一千三百萬元予被告、證人丁○○，嗣因丁○○、己○○未能移轉前揭股份，並相互推諉責任，證人癸○○始知受騙等情，業經證人癸○○於偵訊及本院審理中分別證述綦詳，核與證人辛○○於本院審理中證稱其確係被告之人頭，係被告要求其提供名義擔任玄金公司之監察人等語、證人丁○○於偵訊及本院審理中證稱證人癸○○係要以一千三百萬向被告購買玄金公司增資後之百分之五股權，並因此匯款六百五十萬元、及交付面額六百五十萬元之支票予被告，而交付面額六百五十萬元之支票時，其亦在場，並當場簽立如前述之字據予證人癸○○收執等語相符，復有如附表編號9、11所示之各項書證等在卷可查，另玄金公司曾於93年11月22日向兆豐銀行臺中分行申辦貸款未獲核准，併經證人丁○○於偵訊及本院審理中證述甚詳，且有如附表編號12所示之各項書證附卷可憑，再佐以被告於本院審理中雖否認有何詐欺情事，但對於其確曾向證人癸○○表示要在玄金公司辦理增資至二億六千萬元後，將其所有之部分股權移轉登記予證人癸○○，並於其後受領證人癸○○前揭所交付之一千三百萬，以及證人辛○○確係其之人頭之事實，始終坦認不諱一節，及被告確曾於93年12月20日將上開支票存入不知情之其父陳杭所有、設於富邦商業銀行帳號000000000000號予以提兌（嗣該帳戶於93年12月21日轉出二百二十萬元至被告所經營之 陳林 開發股份有限公司，詳參附表編號14所示），亦為被告所自承不諱，復有如附表編號13所示之書證在卷可查等情，自堪信證人癸○○上開不利於被告之證述內容，應與事實相符，而可採信，並足資為被告論罪科刑之依據。
㈡被告雖以前詞置辯。然：
⑴被告於本院審理時，已坦承其確曾同意在玄金公司辦理增資
至二億六千萬元後，將其所有、登記在證人辛○○名下之百分之五股權部分出售予證人癸○○，每股賣十元等語明確，核與證人癸○○、丁○○上開所述相符，足見被告、證人癸○○確已就股權買賣達成合意，證人癸○○並係因此交付一千三百萬元予被告，乃該筆款項確係股權買賣之價金，應甚明灼，此觀被告於偵訊中曾供承：「（檢察官問：為何要匯款給陽光〈指證人癸○○匯款至陽光公司六百五十萬元部分〉？）因為丁○○邀癸○○至玄金入股，要給他百分之五，約定一千三百萬元持股百分之五。因為癸○○認為我家比較有錢，且他對丁○○沒有信心，但他對玄金的入股很有興趣，所以就匯到陽光，要我一併監督玄金公司˙˙˙」等語，即坦承該筆款項確實係證人癸○○取得百分之五股權之價金，更可證明。故被告事後翻異供詞，改稱此係玄金公司之還款云云，核係避責之詞，不可採信。
⑵玄金公司係由證人乙○○於92年9月9日出資一千四百萬元成
立，並由證人乙○○以其個人、案外人黃洪珍、證人即丁○○之前妻丙○○、案外人即證人鄭孟松之女壬○○之名義登記為公司股東，另以案外人即其妻 余玫靜 之名義登記為公司監察人一節，業經證人乙○○、鄭孟松、丙○○於本院審理中到庭證述甚詳，相互吻合，復有如附表編號1所示之各項書證等在卷可查，應無疑義。另經核對證人乙○○、鄭孟松、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、 王煌彰 、庚○○於本院審理中所分別證述玄金公司之股權登記情形、公司變更登記情形，及卷附如附表編號1至6、7、10、15至22所示之各項書證內容（證據名稱及出處均詳如附表編號1至6、7、10、15至22所示）等有關玄金公司之設立登記內容、登記股權之變動、出資情況及歷次變更登記等內容、發生時間次序如附表編號1至6、7、10、15至22所示。再玄金公司嗣於96年11月20日經經濟部命令解散，於96年12月31日經經濟部廢止公司登記，亦分別有如附表編號25、26所示之各項書證在卷可憑，亦可認定。
⑶證人乙○○雖實係玄金公司之真正出資人，惟證人乙○○於
玄金公司登記成立後，因慮及其另有事業在臺北等地，恐無暇分身照料，遂將公司營運交由證人丁○○以總經理之身分負責。嗣證人乙○○亦果因他務繁重，無暇兼顧玄金公司之營運情況，乃證人丁○○即藉機得以總戎該公司之一切事務一情，業經證人乙○○於本院審理中到庭結證甚詳。另嗣後曾擔任玄金公司董事長、並登記擁有股權之證人王煌彰於本院審理中結證稱：「（審判長問：你在玄金公司有無投資？）我有掛名，但我沒有實際投資。」、「（審判長問：為何有你的股份？）丁○○如何處理我不知道。我是借名義給丁○○使用，我是在94年6月底左右借給他的，是丁○○來找我，地點我不記得了。」、「（審判長問：你與丁○○何關係？）朋友在一個場合介紹我與他認識的˙˙˙˙。但是我發覺94年7月份才變更公司登記，我本來是要去公司上班，但是我發覺這個公司很奇怪，去也沒有上班，我發現公司不太對勁，戊○○很認真在研發，但是丁○○講的與實際上做的不太一樣，我就說這樣我不來了。後來我就沒有繼續上班，我就說我不做的要離開，且要他將負責人的名義變更，直到10月18日才把我的名義變掉，後來他把我的董事長換掉，我去經濟部查證，發現他沒有把我的名義換掉，我就發存證信函給他，後來經濟部也有回函，他把我從董事長名義換成董事。」、「（審判長問：你在玄金公司有無看到其他的人員上班？）我發現這個空殼公司，何人股東我也不清楚。我也沒有看到其他董事，我只看到丁○○一個人在那邊。」、「（審判長問：〈提示玄金公司簽到簿及股東登記表並告以要旨〉簽到簿上的簽名是否你本人簽的？）是的，簽到簿簽名是我簽的。至於股份變動我不知道，其他資料我沒有看過。但我確定沒有出資六百五十萬元。股東登記表上面的股東及董事、監察人我都不認識。」、「（審判長問：有無從玄金公司受領報酬？）沒有。」等語，及證人庚○○於本院審理中亦證結：「（審判長問：你有擔任過玄金公司負責人？）有，從94年10月開始擔任，當時是丁○○找我合作內壢的一塊地。那塊地買來要與一家建設公司合作，丁○○要買來蓋宿舍與元智大學合作，但是後來案子沒有成。」、「（審判長問：你擔任公司負責人期間你是否知道公司業務、財務狀況？）我不清楚，丁○○才清楚。」、「（審判長問：你是否瞭解玄金公司董事或是股東的出資情形？）我不知道。」等語，足徵證人王煌彰、庚○○均係由證人丁○○找來配合辦理登記為玄金公司之董事長，及為相關股權之變更登記，其二人實際上均非玄金公司之出資股東。二者相互參酌，顯見證人乙○○雖實係玄金公司之真正出資人，但於證人乙○○無暇兼顧該公司之事務後，證人丁○○早已係該公司之真正有權者，乃證人丁○○於伊始即參與玄金公司之設立登記、嗣又取得公司之實權，甚可找來證人王煌彰、庚○○擔任名義上之董事長，並為相關股權之登記，則衡諸社會通常一般人之生活經驗，證人丁○○不惟對於玄金公司股權應為如何之登記，有實際上決斷之權，更當對於公司股權之真正情況、及所配合之相關登記等實情，知之甚詳。因此，證人丁○○對於被告是否確為玄金公司之真正出資股東一情，自有充足之認識。至證人丁○○雖將有關公司股權登記情形，推諉予大同集團，惟玄金公司與大同集團無關，大同集團更未介入該公司之經營或公司登記事項、會計表冊之製作等，已經證人乙○○證述甚詳，復有大同股份有限公司99年5月17日大同法律字第0038號函附卷可查，是證人丁○○此部分所述，即非事實，不可採信，其顯然係有意隱瞞自身之角色、及對公司股權登記事項之瞭解程度，益證其確實知悉相關股東出資情形。
⑷而就關於被告是否曾實際出資為玄金公司之股東一節，先後
訊之於被告、證人丁○○。被告於偵訊中先係供稱：「（檢察官問：與辛○○關係？）朋友，她玄金公司的持股是我的，但是有附條件，須土地貸款通過後，以土地向金融機構貸款下來，作為我對玄金的股東出資額，是以辛○○的名義入股˙˙˙」、「（檢察官問：你有無拿到玄金公司的股份？）沒有，而且貸款沒有下來，我也沒有出資。」等語，嗣見證人丁○○表示其出資額為七百九十八萬元後，又改口稱：「（檢察官問：你對玄金公司的出資，是否如丁○○所述之七百九十八萬元？）是的，所以我占的股權是百分之五。」等語，惟其後又改稱：「（檢察官問：你就是投資了七百九十八萬元？）當初就是本來要用土地貸款投資，若貸款不出來，我就不投資，後來土地沒有過，我也沒投資。」等語，續於本院審理再改口供稱：其曾允以借貸玄金公司二千萬元之額度，此係屬短期之借貸，不計息，玄金公司必須歸還，而其僅承諾提供土地供玄金公司辦理抵押貸款，雙方言明共貸款六億元，核貸後，其中三億元供玄金公司使用，另三億元由其使用，其並且言明於核貸後，方始願意參與投資玄金公司，所以雙方當時即未言明其於核貸後可以取得多少之股權，而有關交付予玄金公司之三億元部分，亦必須等核貸後，再看應如何登記，如其中未列入股權者，就改列為股東往來；但貸款案後嗣後並未獲准，玄金公司依約即須償還向其之借款，所以其根本沒有股權可以移轉予證人癸○○云云。另證人丁○○自偵訊時起，迄至本院審理期間，則係一再證稱：被告曾出資七百九十八萬元投資為玄金公司之股東，並借證人辛○○之名義登記云云。經核其二人所述不合，且被告所供更係前後不一，已難採信。且其二人固均曾一度證稱被告係出資七百九十八萬云云，惟其等均未能提出證據以實其說，另經對照其二人向證人癸○○邀約購買增資後之股權之際，證人辛○○雖登記為玄金公司之股東，但登記股份數額為零（如附表編號7所示），嗣於證人癸○○交付一千三百萬元之後，證人辛○○於94年2月5日仍登記股份數額為零（如附表編號15所示），迄至94年2月18日始變更登記股份數額為一百萬元（即十萬股，如附表編號16所示），有附表編號7、15、16所示之各項書證可查，亦均核與被告、證人丁○○上開所述情節不合，是被告、證人丁○○此部分所述，即與卷存關於證人辛○○股權登記之客觀情狀不符，實難採信。況被告另經營陽光公司、陳林開發股份有限公司，為被告所自承不諱，並經證人辛○○證述屬實，亦即其係以經營商業為生之人，苟其確曾出資參與玄金公司之經營，按諸通常情理，其自不可能會任令股權為不實之登記，而致令其投資毫無保障，益徵被告、證人丁○○此部分所述，確悖於情理，而不可信。此外，證人丁○○於偵訊中曾證稱：「（檢察官問：有無欠己○○錢？）公司欠他七百九十八萬元，我個人沒有欠他錢，我以前常向己○○借錢。」等語，被告於本院審理中復一再強調：其係將錢借予玄金公司，要等前開貸款後核貸後才要投資等語，則所謂七百九十八萬元部分，顯然非屬所謂之投資款，被告亦非玄金公司之實際出資股東，更無疑問。
⑸按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例）；又按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例）。本件被告既明知其並非玄金公司之實際出資股東，而證人丁○○因對於玄金公司股權應為如何之登記，握有決斷之權，更對於該公司公司股權之真正情況、及所配合之相關登記等實情，知之甚詳，換言之，證人丁○○亦明確知悉被告並非玄金公司之實際出資股東，詎其等竟共同以被告係玄金公司之實際出資股東，且出資額高達二千多萬元等語為由，向證人癸○○訛以出售被告增資後之股權，致使證人癸○○係以為真，而交付一千三百萬元，且事後相互推諉責任，詎經證人癸○○多次索還，被告、證人丁○○除均拒予返還外，被告於偵訊中先係辯稱錢已交予玄金公司云云，嗣於本院審理中更辯稱其曾借予玄金公司二千多萬元，這係玄金公司之還款，其才不管證人丁○○如何籌得此款云云，而斷然否認該一千三百萬元係購買股權之價款，顯見其二人自始即有不法所有之意思，其等具有共同詐欺之意圖甚明。是被告辯稱其無詐欺之意圖云云，並不可信。
㈢至選任辯護人雖為被告利益主張：證人癸○○嗣又與被告、
證人戊○○合作經營詠勝、華鑽公司，若被告曾向證人癸○○詐欺，證人癸○○就不會再找被告合作，更不會僅針對證人丁○○先發律師函等語。惟查，證人癸○○於本案之後，是否另與被告有所財務往來，此與被告是否曾向證人癸○○施詐取得上開款項，乃屬二事，難認其等間有何必然之因果關係，且被告、證人丁○○係屬共犯關係，有如前述，其二人本應對證人癸○○共負連帶責任，證人癸○○自得擇一，或二者皆選，而對之行使權利，是證人癸○○縱係先向證人丁○○主張權利，亦僅係其個人之考量，均無從因此即推認被告所為並非施用詐術者。再者，證人癸○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：為何被騙之後，還找己○○投資你的詠勝公司？）當時我還沒有發現被騙，因為我認為他是很有錢的人，希望可以一起賺錢。我一直認為他會還我一千三百萬元，他很有錢。一千三百萬元是很小，我想這樣還可以與他一起投資賺錢。我是一直到請律師發函之後，才確定被告沒有要還錢。本來我是想說他會還我錢。」等語，顯見證人癸○○於案發後，係因惑於被告之家業龐大，而依此自我安慰，甚更期盼依此能拉近雙方關係，方才再與被告合作，自難以此即推認被告並未向證人癸○○詐欺。是選任辯護人此部分主張，尚難採為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告前詞所辯，無非推諉之詞，不可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後，於94年1月7日修正，於同年2月2日公佈之修正刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。而被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公佈，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。
而修正後刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1,000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元；再者，罰金刑之加重，又自修正前刑法第68條所定「僅加重其最高度」修正為同法第67條所定「其最高度及最低度同加重之」。因此比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。（另同時修正施行之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136號判決意旨參照）。至被告行為後，刑法第28條業經修正公佈施行，修正後刑法第28條規定共同正犯之範圍雖有限縮、排除陰謀範、預備犯之共同正犯，但對本件被告、證人丁○○二人基於共同犯意聯絡，共同實行詐欺犯行而言，不論新、舊規定，均構成共同正犯，上揭修正規定對渠二人並無有利、不利影響，應無適用刑法第2條第1項規定比較新舊法之必要（最高法院98年度臺上字第1311號裁判要旨參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。另按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵佔之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度臺上字第1821號裁判要旨）。又按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵佔、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得係爭財物，法院認定係以竊取方法而取得係爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院
81年度臺非字第423號裁判要旨）。而查，被告係謊稱以出售股權等語，向證人癸○○施詐取得一千三百萬元，已如前述，是該筆款項係屬被告以詐欺之方式所取得，縱被告事後曾加以處分，依上開最高法院裁判要旨，亦難論以侵占罪，公訴人漏未審酌於此，認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，即有未洽，惟其起訴之基本社會事實同為意圖為自己不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，參照上開最高法院裁判要旨，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告與共犯丁○○間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。公訴人就共犯丁○○部分漏未敘及，自應由本院依職權加以補充。爰審酌被告以投資為名，向證人癸○○詐騙金錢，所得高達一千三百萬元，致生損害於證人癸○○之財產損害甚鉅，並使證人癸○○因事後追索而受累不堪，且其犯罪後以前詞置辯，復未與證人癸○○達成和解、賠償損害，亦難認有完全悔悟，本不宜寬縱，惟念其與證人癸○○尚有其他財務往來情誼，併參酌公訴人稱：請求科以適當之刑等語，亦即公訴人對於被告犯罪所生危害程度之意見等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又本件被告之犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即民國96年4月24日之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑至二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、修正前刑法第33條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第十八庭審判長法官高文崇
法官胡芷瑜法官林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀俊源中華民國99年7月22日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬───────────────────┬─────────┐││日期│事件發生經過│卷頁出處│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│1.│92年9月9日│⒈乙○○實際出資一千四百萬元，以黃洪珍│證人乙○○99年7月││││、余玫靜（均未實際出資）擔任玄金科技│8日本院證述、證人││││股份有限公司（下稱玄金公司）之名義上│鄭孟松於99年4月15││││出資人。│日本院證述、證人張││││⒉鄭孟松並未實際出資（以技術出資），係│ 白紅 於99年4月15日││││依丁○○要求，以其女壬○○名義，擔任│本院證述、玄金科技││││玄金公司股東。│股份有限公司申請設││││⒊丙○○並未實際出資。│立登記表及相關資料││││⒋玄金公司向經濟部中部辦公室申請設立登│（本院卷二第19頁、││││記，登記事項為：│本院卷一第144至146││││⑴資本總額：八千萬元。│、147至148頁、經濟││││⑵實收資本總額：二千萬元。│部中部辦公室第7206││││⑶各股東出資（即登記股份數額，下同）：│42號卷二第96至127││││黃洪珍：二百萬元（董事長）│頁）││││丙○○：六百萬元（董事）│││││壬○○：六百萬元（董事）│││││乙○○：六百萬元。│││││⑷監察人：余玫靜（持有股數：０股）│││││││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│2.│92年10月29日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請公司資料│玄金科技股份有限公││││更正，內容為：│司申請更正等變更登││││⑴更正董事長黃洪珍身分證字號。│記相關資料（經濟部│││││中部辦公室第720642│││││號卷二第89至95頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│3.│93年2月3日│丙○○並未實際出資，於93年1月間依 郭明 │證人丙○○於99年4││││政、乙○○要求，代替黃洪珍擔任玄金公司│月15日本院證述、玄││││名義負責人，由玄金公司向經濟部中部辦公│金科技股份有限公司││││室申請變更負人登記，內容為：│申請變更登記相關資││││⑴董事長：丙○○（出資額仍為六百萬元）│料（本院卷一第147││││董事：黃洪珍（出資額仍為二百萬元）│至149頁、經濟部中│││││部辦公室第720642號│││││卷二第76至88頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│4.│93年3月23日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請發行新股│玄金科技股份有限公││││、修正章程變更登記，內容為：│司申請發行新股及修││││⑴資本總額：八千萬元。│正章程等變更登記相││││⑵發行新股：四千萬元。│關資料（經濟部中部││││⑶實收資本總額：六千萬元│辦公室第720642號卷││││⑷各股東出資：│二第53至75頁）││││乙○○：四千六百萬元。│││││壬○○：六百萬元（董事）│││││丙○○：六百萬元（董事長）│││││黃洪珍：二百萬元（董事）│││││⑸監察人：余玫靜（持有股數０股）││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│5.│93年8月27日│戊○○並未實際出資（技術入股），依 林鎮 │證人戊○○於99年4││││華要求，擔任玄金公司名義負責人，由玄金│月15日本院證述、玄││││公司向經濟部中部辦公室申請變更負責人、│金科技股份有限公司││││遷址變更登記，內容為：│申請變更負責人、遷││││⑴董事長：戊○○（持有股數０股）。│址等變更登記相關資││││⑵各股東出資：│料（本院卷一第149││││壬○○：六百萬元（董事）│至150頁、經濟部中││││丙○○：六百萬元（董事）│部辦公室第720642號││││（原董事長丙○○、董事黃洪珍及監察人余│卷二第34至52頁）││││玫靜辭職）│││││⑶監察人： 楊茂生 （持有股數０股）│││││⑷公司遷址至臺中市西屯區福安里工業區│││││一路2巷3號（原址設臺中市北屯區忠平│││││里敦化路448號1樓）││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│6.│93年9月24日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請董事、監│玄金科技股份有限公││││察人持有股數變動登記，內容為：│司申請變更董事、監││││⑴股東持股：│察人持有股份變動等││││乙○○：六百萬元。│變更登記相關資料（││││壬○○：六百萬元（董事）│經濟部中部辦公室第││││丙○○：六百萬元（董事）│720642號卷二第21至││││黃洪珍：二百萬元。│33頁）││││戊○○：三千四百萬元（董事長）│││││楊茂生：六百萬元（監察人）││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│7.│93年10月4日│辛○○並未出資玄金公司，而依己○○要求│證人辛○○99年3月││││，為陳林開發股份有限公司，無償擔任玄金│11日於本院證述、玄││││公司監察人，並由玄金公司向經濟部中部辦│金科技股份有限公司││││公室申請董監事變更登記，內容為：│申請董監事變更登記││││⑴監察人變更為：辛○○（持有股數０股）│相關資料（本院卷一│││││第112頁、經濟部中│││││部辦公室第720642號│││││卷二第8至20頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│8.│93年10月6日│丁○○邀同癸○○至己○○位於臺北市區內│癸○○97年3月11日│││前之某日│之某辦公處所內，共同向癸○○訛稱： 陳宗 │本院審理中之證述││││賢係玄金公司之股東，並以人頭辛○○之名│、證人丁○○97年5││││義登記；該公司將增資到二億六千萬元，陳│月29日偵訊證述、99││││ 宗賢 可將其增資後之部分股權，即增資後股│年4月15日本院審理││││份總數之百分之五，以一千三百萬元轉售予│中之證述（97年他字││││你等語，己○○並向癸○○謊稱：我已投資│第1141號卷第1至11││││玄金公司二千多萬元等語，致使癸○○陷於│、43、61頁、本院卷││││錯誤，誤以為己○○確係玄金公司之股東，│一第151、23至24頁││││且已出資二千多萬元，更可因此於增資後取│）││││得上開股權，乃予以應允。││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│9.│93年10月6日│癸○○匯款六百五十萬元至陽光開發股份有│第一商業銀行93年10││││限公司三信商業銀行臺北分行帳號第182000│月6日匯款通知單、││││0946號帳戶。│被告己○○97年5月│││││5日、97年5月29日偵│││││訊供述、轉帳傳票、│││││三信商業銀行客戶帳│││││卡明細單（97年度他│││││字第1141號卷第6、│││││42、62至63頁、71│││││、177頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│10│93年10月11日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請監察人變│玄金科技股份有限公││││更登記，內容為：│司監察人變更登記相││││⑴監察人辛○○當選權數為600萬。│關資料（經濟部中部│││││辦公室第720642號卷│││││二第1至7頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│11│93年10月15日│癸○○於己○○上開辦公室內，交付由其妻│臺中市第七信用合作││││蔡碧霞所簽發之臺中市第七信用合作社票號│社票號第0000000號││││第0000000號、發票日93年12月15日、票面│支票影本1張、郭明││││金額650萬元支票1紙予己○○收受後，由在│政書立之簽收單1張││││場之丁○○書立如前述犯罪事實欄一所示之│（97年度他字第1141││││字據交由癸○○收執。│號卷第5頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│12│93年11月22日│玄金公司於93年11月間向兆豐銀行北臺中分│丁○○97年12月15日││││行申辦貸款案，經兆豐銀行於上開日期經其│偵訊、兆豐國際商業││││內部會議決議未通過申請，兆豐銀行亦未保│銀行總管理處國外部││││留玄金公司申辦資料。│98年9月9日（98）兆│││││ 銀國 授字第00900號│││││函、99年1月12日（│││││99） 兆銀國 授字第│││││00017號函（97年度│││││偵字第23616號卷第│││││4、48頁、本院卷一│││││第64頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│13│93年12月20日│己○○將上開支票，存入陳杭之富邦銀行帳│臺北富邦商業銀行股││││號第000000000000號帳戶內。│份有限公司中壢分行│││││97年5月9日北富銀中│││││壢字第99號函及檢附│││││之交易明細、被告陳│││││宗賢97年5月29日偵│││││訊供述（97年度他字│││││第1141號卷第48、51│││││、62至63頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│14│93年12月21日│陳杭台北富邦銀行帳號第000000000000號帳│台北富邦銀行股份有││││戶匯款二百二十萬元存入陳林開發股份有限│限公司中壢分行99年││││公司帳號第000-00000000000000號帳戶內。│1月18日北富銀中壢│││││字第1號函及檢附之│││││93年12月21日陳杭之│││││存摺類存款取款憑條│││││、匯款委託書（本院│││││卷第69至70頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│15│94年2月5日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請減資、增│玄金科技股份有限公││││資、修正章程變更登記，內容為：│司申請減資、增資及││││⑴資本總額：八千萬元。│修正章程變更登記等││││⑵各股東減資部分（因業務虧損減資二百萬│相關資料（經濟部中││││元）：│部辦公室第720642號││││戊○○：三千二百八十六萬六千六百七十元│卷一第110至138頁）││││。│││││壬○○：五百八十萬元。│││││丙○○：五百八十萬元。│││││楊茂生：五百八十萬元。│││││乙○○：五百八十萬元。│││││黃洪珍：一百九十三萬三千三百三十元。│││││◎監察人辛○○（持有股數０股）│││││⑶各股東增資部分（因業務需要增資二千│││││二百萬元）：│││││戊○○：四千五百三十三萬三千三百元（董│││││事長）│││││壬○○：八百萬元（董事）│││││丙○○：八百萬元（董事）│││││楊茂生：八百萬元。│││││乙○○：八百萬元。│││││黃洪珍：二百六十六萬六千七百元。│││││◎監察人辛○○（持有股數０股）││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│16│94年2月18日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請董事、監│玄金科技股份有限公││││察人持有股數變動之變更登記，內容為：│司申請董事、監察人││││⑴董事丙○○持有股數由八十萬股變更為七│變更登記等相關資料││││十萬股。│（經濟部中部辦公室││││⑵監察人辛○○持有股數由０股變更為十萬│第720642號卷一第10││││股。│4至109頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│17│94年6月8日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請印鑑變更│玄金科技股份有限公││││登記，內容為：│司申請印鑑變更登記││││⑴公司印鑑遺失辦理變更登記。│等相關資料（經濟部│││││中部辦公室第720642│││││號卷一第97至103頁│││││）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│18│94年6月30日│甲○○未實際出資，依丁○○要求，無償擔│證人甲○○99年3月││││任玄金公司名義負責人，並由玄金公司向經│11日於本院證述、玄││││濟部中部辦公室申請負責人變更、補選董事│金科技股份有限公司││││及董事持股異動變更登記，內容為：│申請負責人、補選董││││⑴各股東出資：│事及董事持股異動變││││甲○○：六百五十萬元（董事長）│更登記等相關資料（││││壬○○：八百萬元（董事）│、本院卷一第113至││││丙○○：五十萬元（董事）│114頁、經濟部中部││││辛○○：一百萬元（監察人）│辦公室第720642號卷││││戊○○：四千五百三十三萬三千三百元。│一第82至96頁）││││楊茂生：八百萬元。│││││乙○○：八百萬元。│││││黃洪珍：二百六十六萬六千七百元。││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│19│94年9月6日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請董事長持│玄金科技股份有限公││││有股份變動、印鑑變更，內容為：│司董事長持有股份變││││⑴各股東持股：│動、印鑑變更登記等││││甲○○：三千萬元（董事長）│相關資料（經濟部中││││壬○○：八百萬元（董事）│部辦公室第720642號││││丙○○：五十萬元（董事）│卷一第72至81頁）││││辛○○：一百萬元（監察人）│││││戊○○：二千一百八十三萬三千三百元。│││││楊茂生：八百萬元。│││││乙○○：八百萬元。│││││黃洪珍：二百六十六萬六千七百元。│││││⑵公司及負責人甲○○印鑑變更。││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│20│94年9月12日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請增資、修│玄金科技股份有限公││││正章程變更登記，內容為：│司申請增資、修正章││││⑴資本總額：一億六千萬元。│程變更登記等相關資││││⑵各股東增資部分（因業務需要增資八千萬│料（經濟部中部辦公││││元）：│室第720642號卷一第││││甲○○：三千萬元（董事長）│48至71頁）││││壬○○：八百萬元（董事）│││││丙○○：二千九百五十萬元（董事）│││││辛○○：一百萬元（監察人）│││││楊茂生：八百萬元。│││││乙○○：八百萬元。│││││黃洪珍：二百六十六萬六千七百元。│││││戊○○：二千一百八十三萬三千三百元。│││││ 陳子堯 ：五千一百萬元。││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│21│94年10月18日│玄金公司向經濟部中部辦公室申請負責人、│證人庚○○於99年4││││董事及流留存之公司印鑑變更登記，內容為│月15日本院審理中之││││：│證述、玄金科技股份││││⑴董事長甲○○變更為庚○○（持有股數０│有限公司申請負責人││││股）。│、董事、公司留存印││││⑵董事壬○○辭職變更為甲○○。│鑑變更登記等相關資││││⑶公司留存印鑑及負責人印鑑變更。│料（經濟部中部辦公│││││室第720642號卷一│││││第16至35頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│22│94年12月30日│甲○○以臺北中山郵局第15664號、第15665│臺北中山郵局第1566││││號存證信函通知庚○○、經濟部商業司及實│4號、第15665號存證││││際經營者丁○○，表示辭去董事長及董事職│信函（經濟部中部辦││││務，請經濟部商業司辦理變更登記。│公室第720642號卷一│││││第14、15頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│23│95年5月9日│己○○提供新竹縣○○鎮○○段第1153-6、│本院密卷第33至39頁││││1160、1169-1、1170號4筆土地及其上建號│││││第365號建物為擔保，為陳林木業股份有限│││││公司連帶保證人，借款三千萬元。││├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│24│96年8月30日│經濟部以96年8月30日經授中字第000000000│經濟部96年8月30日││││40號函通知玄金公司檢具相關資料證明有繼│經授中字第00000000││││續營業，逾期即依法解散。│4號函（經濟部中部│││││辦公室第720642號卷│││││一第8至9頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│25│96年11月20日│玄金公司遭經濟部命令解散。│經濟部96年11月20日│││││經授中字第00000000│││││170號函（經濟部中│││││部辦公室第720642號│││││卷一第6至7頁）│├─┼──────┼───────────────────┼─────────┤│26│96年12月31日│玄金公司遭經濟部廢止公司登記。│經濟部96年12月31日│││││經授中字第00000000│││││090號函（經濟部中│││││部辦公室第720642號│││││卷第1、5頁）│└─┴──────┴───────────────────┴─────────┘