裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第742號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上易字第742號上訴人即被告乙○○上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第129號，中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
安非他命壹包（含袋重零點捌公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○曾因犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）87年7月間，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官，以87年度偵字第2751號不起訴處分確定，復二犯施用第二級毒品案件，於90年6月28日送強制戒治後，經臺灣苗栗地方法院裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於91年6月26日保護管束期滿執行完畢；刑事責任部分，由檢察官以90年度毒偵緝字第138號提起公訴，經法院以90年度易字第465號判處有期徒刑7月確定。復三犯施用毒品案件，於92年2月25日送執行強制戒治，至93年1月9日，因毒品危害防制條例修正施行而終結該強制戒治執行；刑事責任部分由檢察官以92年度毒偵字第8號提起公訴，經法院以92年度易字第65號判處有期徒刑7月確定，二案接續執行，於93年8月10日，執行完畢，仍不知悔改，於上開第一次強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年10中旬某日，及94年1月23日18時許，在苗栗縣苗栗市北苗里嘉慶24號居住處，以將安非他命置於玻璃頭吸食器或鋁箔紙上加熱而吸其煙霧方式，連續施用第二級毒品安非他命2次。迨94年1月24日15時30分許，在同市○○路○○○巷○○號 謝啟鴻 住處，為警另案執行搜索時查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命1包（含袋重0.8公克）及非其所有之吸食器2組等物。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，於原審時供承不諱，並有第二級毒品安非他命1包扣案可佐，又被告被查獲時經警採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應之情事，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年2月3日報告書在卷可稽（參見偵查卷64頁），足見被告之自白，核與事實相符，自堪採信。再者，被告前因施用毒品案件，於90年6月強制戒治，嗣裁定停止戒治，交付保護管束，於91年6月26日期滿之情事，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、檢察官90年毒偵緝字第138號起訴書及刑案資料查註紀錄表各1份等在卷可稽，是被告於五年內再犯本案，應依法論處，從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用毒品安非他命之行為，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可參，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但檢察官起訴書製作完成後，尿液報告始送至地檢署，起訴書亦未載明該項證據，則被告雖自白施用毒品，此自白須有佐證可憑，始能認定事實，原判決疏未依尿液檢驗結果，說明認定之，自有判決不備理由之違誤。又起訴施用時間，起自93年10月中旬至94年1月23日止，此有被告偵查中之供詞可憑，檢察官於原審論告時，且未據更正起訴事實，則原判決僅認定2次，就其他部分未說明認定，亦有違誤（詳如後敘）。被告提起上訴，辯稱原判決量刑過重云云，依被告之前科所載，固非可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之安非他命1包，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至吸食器2組等物，並非被告所有，自無從宣告沒收，併此敘明。末查，被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。
三、公訴意旨另認：被告施用安非他命犯行，起自93年10月中旬某日至94年1月23日止，固非無見，但依被告於原審所供，其僅於該段期間內施用2次，此外，檢察官並無其他舉證可憑，則除該兩次外之其他犯行，應屬不能證明，惟公訴人認與上開有罪部分，有連續犯之關係，本院爰不另為被告無罪之諭知，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第56條、第47條，第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國94年7月29日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官江德千法官蔡聰明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國94年7月29日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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