裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3019號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3019號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院94年度訴字第496號，中華民國94年8月4日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第900號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因係行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣及持有。竟意圖營利，基於概括犯意，自民國93年12月間某日起以其所有之0000000000號行動電話與乙○○聯絡，約定在台北縣○○鄉○○路附近巷口，每次以新臺幣（下同）500元至1,000元不等之價格出售不詳數量之海洛因予乙○○，至94年1月間共計交易4次。因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、訊據被告丙○○堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並未販賣第一級毒品海洛因與乙○○，其與乙○○通話係為聯絡買車事宜，並非聯絡買賣毒品之事等語。而公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，係以證人乙○○之證詞及乙○○使用之0000000000行動電話通聯紀錄為其論據。
三、經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院
76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
（二）證人乙○○於警訊固稱：其施打之第一級毒品海洛因是向住在貢寮鄉澳底地區綽號「 阿國 」（丙○○）所購買，每次均以其所使用之0000000000號行動電話與阿國之0000000000號行動電話聯絡後，由阿國將毒品拿到其住家街口交易，自93年12月2日起迄今都是向阿國購買海洛因施用，每次500元至1,000元不等之價格購買1小包，每星期交易約3至4次左右云云（見偵查卷第13頁）。嗣於檢察官訊問時則稱：93年12月以前施用的毒品都是在台北228公園跟人家買的。12月以後回澳底家住，因為我跟丙○○○○鄉○○道他在捕魚，好像有一些毒品的門路，所以我就請他幫我購買毒品。我一次拿500至1000元給他，總共買了3、
4次，我打0000000000電話給他，問他在哪裡，我才去找他，請他幫我買毒品。我是當場交錢給他，然後他出去，約10來分後，就會拿毒品回來，有時候他到我家來，也是我拿錢給他，他再出去，約10來分後回來，就會拿毒品給我。我跟他買不到10次，旋又改口說共跟丙○○拿了3、4次，平均1個禮拜拿1次云云（見同上偵查卷第33頁至第34頁）。於本院交互詰問具結證稱：是在94年1月間向被告要一點海洛因，只有一次，沒有金錢交易（見本院94年10月11日審判筆錄第3頁、第4頁）。是證人乙○○先後所述，就毒品交易方式，究係有償販賣或無償轉讓；交易地點究係其住家或約定地點；交易次數，究係1星期交易3、4次或1星期1次，共拿3、4次，抑或共拿10次前後陳述不一，存有瑕疵，尚難遽信。故自難僅憑證人乙○○上述有瑕疪之證言，遽為不利被告之認定。
（三）證人乙○○所使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話，於93年12月至94年1月間雖有通話紀錄，有電話通聯紀錄在卷可稽。惟該電話通話並未實施監聽，為證人即承辦之警察 陳剴業 於原審證述明確，該通聯紀錄僅能證明證人乙○○與被告間於上述期間有通話之事實，並不能證明二人通話之內容係為聯絡購買毒品海洛因。且證人乙○○於偵查及本院審理中已證述因被告向其購車，故聯絡見面等語（見偵查卷第33頁、本院上開審判筆錄）。故通聯紀錄並不足以證明被告有販賣海洛因予乙○○。
（四）至檢察官上訴另提出證人蕭至城之證言為證據，主張被告有販責毒品之犯行。惟查證人蕭至城係陳述其於94年3、4月間向被告買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命云云。並非證明被告有販賣毒品予乙○○之犯行。被告另外有無販賣毒品予蕭至城之行為，為另案所應審理，並不足為本件公訴人所訴被告販賣毒品之證據。
四、原審認不能證明被告犯罪，為其無罪之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告販賣第一級毒品，核無理由，應予駁回。
五、台灣基隆地方法院檢察署檢察官移請併辦以被告另外販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予蕭至城（94年偵字第3292號案件）。因本案係判決無罪之案件，與另案自無連續犯或想像競合犯之裁判上一罪案件。本院不得就未經起訴之案件為審判，應退請移案檢察官依法偵辦。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官尤豐彥
法官張明松法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國94年10月25日