裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2796號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2796號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第296號，中華民國94年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第2645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告丙○○共同犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告持鐵製大鎖持續猛力重擊告訴人之頭部，自足以引起告訴人頭部顱內出血死亡之結果，客觀上被告亦能預見，即不違反被告主觀之犯意，再觀以錄影帶勘驗之結果，被告及「 小偉 」之人將告訴人自計程車中強行拉出後，即以徒手及機車大鎖猛擊告訴人之頭部，在告訴人昏厥倒地不起後，仍持續持大鎖往告訴人之頭部猛揮，並以腳踢告訴人，持續1分鐘之久，原審竟認定被告於告訴人昏厥倒地後，即未再藉機攻擊告訴人之致命部位，顯與勘驗之結果不符，益徵被告及「小偉」2人是基於殺號害告訴人之主觀犯意甚明云云。
三、惟查：
（一）檢察官於93年1月30日勘驗錄影帶係認「現場酷丙○○之著黑衣男子，持機車大鎖持續由上而下毆打 曾男 頭部，並將曾拖出計程車後，毆打曾男背部，至曾男倒地後，仍持毆打。」等情（參見23561號偵查卷第18頁）；而原審93年4月28日勘驗錄影帶係認「凌晨零時13分59秒許，被害人乙○○背向攝影鏡頭準備搭計程車離去，時14分零4秒，該2名加害男子1人身著淺色衣服，另一名男子身著黑色衣服，將被害人自計程車強行拉出，並且揮拳，該名身穿黑色衣服之男子右手持機車大鎖1支，淺色衣服男子徒手，向被害人頭部猛揮多下，並將被害人強行拖離計程車，分別徒手及以機車大鎖猛擊被害人頭部。零時14分16秒許，畫面中因拍攝角度僅顯現耳著黑色衣服之男子手持機車大鎖向其前方地面方面猛揮，14分50秒許，該名身著淺色衣服男子向地面方向踢腳之後，與身著黑色衣服男馬手轉身一同搭乘車號00－000號計程車離去。」等情（參見原審卷1第54頁反面）；是足認錄影帶勘驗之結果，雖足證告訴人倒地後，被告雖尚有攻擊告訴人之行為，惟不能證明被告所攻擊之部位係告訴人之致命部位，是原審判決認定被告於告訴人昏厥倒地後，即未再藉機攻擊告訴人之致命部位，尚與勘驗之結果並無不符，檢察官此部分上訴意旨指在告訴人昏厥倒地不起後，仍持續持大鎖往告訴人之頭部猛揮，並以腳踢告訴人，持續1分鐘之久云云，顯乏所據，而無可採。
（二）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例可資參照；又按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院47年台上字第659號判例及84年度台上字第403號裁判意旨，亦可資參照。本件查被告與告訴人素不相識，於案發當日係初次見面聚會，原本亦無仇怨，僅因飲酒席間產生細故，一時氣憤而對於告訴人不滿，而於聚會後持機車大鎖毆傷告訴人，難認有何殺人之動機，且於告訴人昏厥倒地後，即未藉機再攻擊其他致命部位，又雖告訴人所受之傷害非輕，但參酌被告行為當時係處於酒後精神較易激動之狀態，理智亦非清楚，自難僅憑告訴人之受傷部位、傷勢程度即遽認被告主觀上具殺人之犯意，是綜合上情以觀，應認被告僅有傷害之意思，尚無殺人之犯意。業據原判決於依卷存證據，於理由內詳予敘明，於法尚無不合。本件如上述，被告並無殺害告訴人之意思，而僅係執機車大鎖故意傷害告訴人，則於法尚不生被告持鐵製大鎖持續猛力重擊告訴人之頭部，而預見告訴人頭部顱內出血死亡之結果之問題；檢察官無視於被告與告訴人素不相識，於案發當日係初次見面聚會，原本亦無仇怨，僅因飲酒席間產生細故，一時氣憤而對於告訴人不滿等客觀情狀，徒執告訴人之受傷之部位、受傷之程度、被告執以傷人之器具等節，即一再執認被告具殺人之犯意，並不可取。
四、綜上所述，檢察官前述上訴意旨所陳各節，於法並無可取，其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國94年10月25日